“圈内的人都明白,给旅行社回扣是不成文的规矩。”谢瑞麟案发生后,有人这么说。言外之意,导游收受回扣是一种潜规则,用不着大惊小怪。就像法律以国家强制力为后盾一样,这一关于“回扣”的潜规则也有着自身所倚赖的后盾,那就是长久以来的“法不责众”的文化传统。
    但这是一种错误的传统。确切地说,这是一种对“法不责众”进行错误理解的传统,在法治社会下应予以摒弃。
    法作为一种普遍性的社会行为规范,对社会公众都具有约束力,并不因犯者众而失效。法不责众”如果可以成立,只能从法的产生而不能从法的适用上来理解。
    在法的产生过程中,立法者应充分考虑社会公众的预期,以期法律在制定后能获得普遍和自觉的遵守。从这个角度上讲“法不责众”是应该的。“谢瑞麟案”中,收受回扣是一种潜规则。但是,要求禁止收受回扣是另外一种潜规则,它来自于社会公众对公正、诚信、公开的价值追求和明明白白进行消费的心理期待。这种潜规则,折射到导游或旅行社身上而成为其职业道德。我认为,后一种潜规则,具有更加广泛的社会基础。法要“不责众”所以才要尊重这社会心理,通过立法手段,将这种潜规则即职道德上升为执业纪律和法律规范,并赋以强力后盾保证实施。
    但在法的适用过程中,“法不责众”却是不成立的。因为法治仅仅靠拥有很多法律条文是不能够实现的,如果拥有了法律条文而不能到遵守,最终只能导致其所承载的社会预期落空,从而失去立法时的“不责众”即不违背公众预期、不使公众蒙受损害的价值追求。因此,如要法治,即使违法人数众多,仍然需要责罚。导游和旅行社收受回扣的普遍性,只能说明这是一种对公共道德的集体越轨,或只能说明违行为的“人数众多”,而不能导致其合法性。因此,在这种情况下,法还是必须责众。
    在我看来,“谢瑞麟案”只是一次物理运动的正常结果,因为它完全符合浮力定律:“潜在”的力量不断聚集,密度不断地增大,最后在某一时刻,将原来沉没在其中的“显在”浮出了水面。现在,越来越多的人们开始关注“贿赂”和“商业贿赂”,开始表示出“震惊”。应该不是一件坏事。