也谈装饰装修合同效力与资质
——兼与刘继文、赵晓荣商榷

陈家斌 律师

关键词：装饰装修 建设工程施工合同  合同效力  资质

摘要：  装饰装修工程是建设施工合同中的一种，应适用《建筑法》的相关规定，不能以自然人为装饰装修合同主体一方就认为属承揽合同和不适用《建筑法》。违反资质管理规定是违反效力性强制规定，合同为无效。取得施工许可证的标准限额以下的装饰装修工程，可不一定硬性适用《建筑法》相关规定，仅可参照执行。

　　《建设工程法律评论网》发表了刘继文、赵晓荣《浅析装饰装修合同效力与资质——兼评一则自然人从事装饰装修工程案例》一文，阅后，本人对该文中的观点有不同看法，就相应问题发表下自己的观点，兼与刘继文、赵晓荣商榷。

一、装饰装修工程属建设工程，适用《建筑法》。

《建筑法》条文可推知装饰装修工程属建设工程，属《建筑法》调整范围。

《建筑法》第二条规定了该法的调整与适用范围，即“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”虽然仅从这一条看，其调整范围是否包括装修装饰工程还不清晰，比较笼统，还须结合该法的其他条文才能将其调整范围理解清楚。

 《建筑法》第四十九条规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”由此条文内容可得知，装修工程在《建筑法》调整范围内。

 另外，根据《建筑法》第十三条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《建筑业企业资质管理规定》第六条的规定，原建设部于2001年3月8日发布了《专业承包企业资质等级标准》，设立了60个类别专业施工类别资质，其中第3类专设为“建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准” ，等级划分为一级、二级、三级。

 结合《建筑法》几个条文内容进行相互联系分析，装饰装修工程属建设工程，适用《建筑法》无疑是确定的。装饰装修属建筑活动的一种，如果装饰装修工程不属于建设工程，则根本无纳入资质管理的必要，也无需在第四十九条特别规定装修工程的涉及主体和承重结构变动时的处理问题。

最高人民法院亦认定装饰装修工程为建设工程。

二00四年十二月八日最高人民法院在答复福建省高级人民法院的相关请示时复函《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中明确“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，……”
通过对差异不大的文字进行字面解释和法院立案案由的分类，得出装饰装修工程不属建设工程的结论，方法不科学，理由不充分。

建设工程与建筑工程概念等，在某种程度上是在它们之间是相互混用的，二者之间区别没有法律予以明确界定，装饰与装修概念也同样存在这个问题，二者字面有差异，但实质上是一回事，所以在《建筑法》第49条用的是“装修工程”，在资质标准中用的是“装修装饰工程”字样，并不表现“装修”和“装饰”是二个不同的概念。这是个逻辑问题，基础概念本身不周密，未严格定义，且在不同背景场合含义不同，那么试图通过概念来区别立法本意就显得没有根基了。

　　最高人民法院案由分类仅是人民法院内部为管理案件需要而做出的规定，仅对法院内部管理案件有约束力，对法院内部行政管理以外的对象无约束力，仅是为了方便法院行政管理的方便。分类目的和目标均不是为了实质性区分装饰装修与建筑工程的区别或各类案件间的法律实质性区别，分类方式也仅根据案件表面特征进行。以此来推断法律上装饰装修工程不属建设工程，不属《建筑法》调整范围，没有法律依据，明显理由不充分。

　　 最高院的《民事案件案由规定》中“第四部分·债权纠纷”中的“十、合同纠纷”中的“89.建设工程合同纠纷”包括：

 　　（1）建设工程勘察合同纠纷；
 　　（2）建设工程设计合同纠纷；
 　　（3）建设工程施工合同纠纷；
 　　（4）建设工程分包合同纠纷
 　　（5）建设工程监理合同纠纷；
 　　（6）装饰装修合同纠纷。

　　但不能因此得出：“这说明建设工程施工合同与装饰装饰装修合同是并列的案由，建设工程施工合同不包括装饰装修合同，《建设工程施工合同的解释》是关于建设工程施工合同纠纷的解释，装饰装修合同不适用《建设工程施工合同的解释》。”案由序号89第（3）建设工程施工合同纠纷和第（4）建设工程分包合同纠纷亦并列，但不能说建设工程施工合同不包括建设工程分包合同。分包合同仍然是建设工程施工合同，《建设工程施工合同的解释》有不少条款均涉及分包合同纠纷的处理。
 

二、违反施工资质管理规定的合同为无效

　　正如《浅析》一文所述，《建筑法》第二十六条，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”是明确的效力性强制性条款，违反资质管理规定承接的合同为无效合同亦是明确的。

　　但是《浅析》又提出“我国目前涉及要求从事装饰装修工程的施工单位取得相应资质的规定为管理性强制性规定，没有效力性强制性规定。”不仅前后矛盾，而且后者分析的理由不充分和错误。

　　《浅析》认为“从《建设工程质量管理条例》名称来看，该条例明确了是管理性法规，从条例第一条“为了加强对建设工程质量的管理…”来看，该条例的目的是为了管理建设工程的质量，从条例内容来看，该条例没有涉及合同效力的条款，综上，该条例是管理性强制性规范，而违反管理性强制性规范的合同应受行政处罚，与合同效力无关。”这个理由并不充分，不能仅从《条例》中有“管理”字样，就断定全法规内容均为管理性条款。须要注意的是，《建设工程质量管理条例》是根据《建筑法》的规定而来，是对《建筑法》的进一步明确与细化，效力来源应是《建筑法》，其中的强制性规定不能单独局限于该条例本身范围来理解，如果其上位法《建筑法》的强制性规定为效力性强制，在下位法中进行强调或细化反而成了管理性强制，逻辑上明显说不通，是错误的。

　　同样，《浅析》一文认为《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》、《住宅室内装饰装修管理办法》是部门规章，不能作为合同效力依据犯了同样的逻辑错误。《标准》《办法》本身是部门规章性质，但它们是为了落实《建筑法》关于资质的具体规定制订的，否则《建筑法》关于资质的规定就成了空文的，没有了具体可落实的依据了。违反《标准》无资质或越级承揽工程（包括装修工程），实际是违反《建筑法》的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第一条第一款中明确规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”合同为无效合同。
 
三、不能以合同一方是否为自然人来判断合同性质与效力

 《民法通则》《合同法》关于何为无效民事法律行为、何为无效合同均有明确的规定，但均不是根据合同一方是否为自然人作来标准。装修装饰工程承包合同，作为具体民事法律行为、民事合同的一个具体各类，判断合同效力亦须遵守前述法律规定，没有法律依据可以例外。

 既然《建筑法》关于资质、工程承发包的管理规定是明确的，尽管建筑施工领域，包括装饰装修工程中，自然人（包工头）承揽或借他人资质承揽工程的现象比较普遍，但不能因此而要法律迁就现实。再说，建筑领域正因为这种混乱的转包、分包给自然人的情形而导致了大量的安全、质量事故和经济犯罪现象，国家不断地进行整顿治理，《建筑法》本身就是为了规范、调整、制裁这种建筑领域的混乱现象，保障工程安全、质量等而制订的，以法律形式禁止自然人无资质承接工程，从法律上对这类行为进行否定。

 如果司法实践建立了以合同一方为自然人的装饰装修活动为普通承揽合同的标准，那么，其他建筑施工合同情况类似，比如土建工程有些施工内容比装修装饰工程技术含量便低、更简单，亦没有理由不承认其为普通承揽合同。这样的司法导向，现实效果会架空建筑法的规定，违法转包、分包更加盛行，建筑领域的混乱状况将更加加剧，与《建筑法》的立法目的将背道而驰。所以，凡自然人签订的装饰装修合同为普通的有效的承揽合同的观点是与现行法律不相符的，甚至对建筑领域的经济法律秩序是有害的。

四、承揽合同并不必然就不是建设工程施工合同

　　《浅析》一文认为一些小的，简单的装饰装修施工不是建筑施工合同是承揽合同，这种观点其中一个错误就是对承揽合同与装饰装修合同概念的误读。

　　建筑工程施工合同亦是承揽合同的一种，二者是包容关系。从本质上讲，建设工程施工合同亦是加工承揽合同的一种，只是由于建设工程合同有相同的特征，合同法将其单独集中一章，成为有独立名称的有名合同之一。《合同法》第二百八十七条同规定：“本章（《建设工程合同》）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”前最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）答记者问第四个问题时也指出“建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，……，这是民事法律调整加工承揽关系的原则。”

　　所以，装饰装修施工合同与其他建筑工程施工合同一样，本身就是特殊形式的承揽合同，不是工程量大的是建筑施工合同，工程量小的是承揽合同，这种划分法不科学，没法律依据。
 
五、从《住宅室内装饰装修管理办法》规定中不能导出其他的施工内容就不需要资质。

　　原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》规定：

第六条，“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；（三）拆改供暖管道和设施；（四）拆改燃气管道和设施。本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准；第（三）项行为，应当经供暖管理单位批准；第（四）项行为应当经燃气管理单位批准。”

第七条，“住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案。”

第八条，“改动卫生间、厨房间防水层的，应当按照防水标准制订施工方案，并做闭水试验。”

第九条，“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”

　　《浅析》一文认为“《住宅室内装饰装修管理办法》的这些条文主要规定了几种特殊的装饰装修工程，……，这几种特殊的装饰装修工程需要施工企业还另外具有相应的资质。”似乎欲通过此反向映证除上述之外的装饰装修则无需有资质的企业来签订合同，自然人签订这类合同为有效的承揽合同。笔者不能同意，这其实是对《办法》的误读。一是《办法》规定仅指住宅类装饰装修活动，没包括工业装饰装修，比如办公楼、商场、宾馆、饭店、车站、展览厅等；二是“必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担”指的是这几类装饰装修内容需要有相对应资质的企业在其资质范围内施工，比如说防水施工，须由取得“建筑防水工程专业承包企业资质”（建设部专业施工企业资质标准第12类）的企业来完成，装饰装修专业企业与其他专业企业各自在专业资质范围内施工，是再次强调须有资质企业从事建筑活动的必要性，而不是相反，即不是说住宅装饰装修只有涉及到这几类特殊施工内容时，才需要有资质企业来完成，如不涉及就不需要一定由有装饰装修资质的企业来完成。

 
六、适用《建筑法》应有一定标准界线

　　诚然，如《浅析》一文所说，装饰装修工程量有大有小，施工内容有复杂有简单。“如果要求这些简单劳动也必须由具有很大规模的有资质的企业来完成，则业主就需要与其签订昂贵的装饰装修合同，这显然是“杀鸡用牛刀”，违反了市场经济规律，不符合我国的装饰装修工程的现实情况”。

　　但问题是，大与小，简单与复杂是相对的，这其中的界线如果不明，全由法官自然裁量的话，《建筑法》的相关规定会流失形式，实际会被架空或空洞化，会进一步导致建筑市场的混乱，影响《建筑法》立法目的实现，甚至可能增加司法腐败。因此，《浅析》一文所说的问题，核心问题是何种标准以上的工程才受《建筑法》调整的工程，适用建筑法资质管理和其他管理规定，而不是装饰装修工程是不是建筑工程，是不是承揽合同的问题。这个标准必须是法定的，必须是明确的，在一定范围内是统一的（甚至各地标准可不一样，但在各地范围内仍需要统一明确）。

　　其实，从立法本意来看，也不是全部大小一切建筑活动均需要资质企业来施工。《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定：“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”这里使用了“参照”字样，这透露出一个信息，即低于一定限额的装饰装修工程并不是直接地明确地由《建筑法》调整。30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的装饰装修工程，无需申领建筑法规定的施工许可证，也无必须适用建筑法的规定。笔者以为，以是否申领建筑施工许可证的标准，作为是否需要有资质企业施工的判断标准比较适宜。这个标准有一定法律依据，且有固定明确的标准，比较宜于判断，各地也可比较统一施行。

 
七、关于案例的判决

　　《浅析》一文对文中案例最后分析到“本案标的为办公楼的外墙漆和室内涂料工程，不属于原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》中涉及房屋规划、供暖以及燃气、改变建筑主体结构、承重、增加楼面负荷、需做闭水试验等几种特殊的装饰装修工程，……。”

 这里《浅析》一文有一个法律适用上的错误，办公楼不是住宅，是两类不同性质的建筑物，办公楼的装饰装修本来就不能适用《住宅室内装饰装修管理办法》。

　　另外，既然是数栋的工程量，工程量的金额应该是达到需要取得施工许可证的起点标准了，即便只是涂料粉刷一项装饰施工内容，也应当由有相应资质的装饰装修施工企业来完成，自然人承包，属无效合同。

　　当然，根据最高人民法院〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案已完工且质量合格的，发包人仍应参照原约定支付价款，实际效果与合同有效区别不大，对作为实际施工人的自然人来说，可能仅在违约金上有所区别。但如果判决合同为有效合同，仍然是错误的。

　　综上所述，装饰装修工程是建设施工合同中的一种，应适用《建筑法》的相关规定，不能以自然人为装饰装修合同主体一方就认为属承揽合同和不适用《建筑法》。违反资质管理规定是违反效力性强制规定，合同为无效。取得施工许可证的标准限额以下的装饰装修工程，可不一定硬性适用《建筑法》相关规定，仅可参照执行。


作者单位：上海市申达律师事务所

2011.5.10