汪鹏诉上海汉妮迪餐饮管理有限公司侵犯商标专用权纠纷案

上海市浦东新区人民法院
民事判决书

(2008)浦民三(知)初字第51号

　　
　　
　　原告汪鹏。
　　委托代理人孙毅，浙江裕阳律师事务所律师。
　　被告上海汉妮迪餐饮管理有限公司。
　　法定代表人胡丹，经理。
　　委托代理人管敏正，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
　　委托代理人赵伟，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
　　第三人上海许留山食品有限公司。
　　法定代表人杨麟华，董事长。
　　委托代理人管敏正，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
　　委托代理人赵伟，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
　　原告汪鹏诉被告上海汉妮迪餐饮管理有限公司侵犯商标专用权纠纷一案，本院受理后，依法追加上海许留山食品有限公司为本案的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2009年7月13日、9月1日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人孙毅、被告及第三人的共同委托代理人管敏正、赵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告汪鹏诉称，原告于2004年12月在第29类商品上申请注册“许留山”商标，2007年3月21日获得商标注册证，有效期至2017年3月20日，使用商品为水果色拉、蔬菜色拉等。2007年原告发现被告在其5个甜品经营门店销售原告所注册的同类和类似商品，给原告造成了很大的经济损失。原告认为被告侵犯了其注册商标专用权，故起诉要求被告停止侵权，赔偿原告损失人民币30万元。
　　被告上海汉妮迪餐饮管理有限公司辩称，香港许留山食品制造有限公司是“许留山”商标的所有人，被告获得该公司许可从2004年开始使用“许留山”商标，作为“许留山”商标的合法使用人，被告没有侵犯原告的商标专用权。而原告在2007年3月才获得注册，且两个商标不同，商标分类也不同。由于原告从未使用过“许留山”商标，消费者更不可能对两个商标产生混淆。相反，原告注册“许留山”商标却是为了借助于香港许留山食品制造有限公司的“许留山”知名商标的商业价值，从而获得经济效益。故被告请求驳回原告的诉讼请求。
　　第三人上海许留山食品有限公司同意被告的上述答辩意见。
　　经开庭审理，本院确认以下事实：2007年3月原告取得“许留山”商标注册证，注册号为第4341102号，核定使用商品为第29类水果色拉、果冻、水果罐头等。但原告在注册前后从未使用过该商标。2007年12月20日原告向浙江省杭州市国立公证处申请证据保全公证。公证员与原告的委托代理人孙毅来到上海市徐家汇美罗城一楼106单元的“许留山”甜品店，孙毅以消费者身份购买了甜品3份，包括鲜什果芒果布甸、多芒果西米捞、芒果西米捞，并从该店取得点餐单、宣传资料各一份。在购物结束后，对所购物品拍摄了照片8张。在点餐单上标有“许留山”商标，与许留山食品制造有限公司注册的“许留山”商标相同。在被告向原告提供的外带食品塑料袋上标有“许留山”标识。2008年1月7日浙江省杭州市国立公证处出具了（2008）杭证民字第162号公证书。
　　另查明，香港许留山食品制造有限公司在商品分类第30、32、42类上注册了“许留山”商标。其中第30类的商品分类为西米、冰制食品等，第32类的商品分类为植物饮料、茶饮料（冰）、新鲜果汁等，第42类的商品分类为餐馆、小食店。2004年3月3日许留山食品制造有限公司出具授权书，称香港永升创建有限公司得到许留山食品制造有限公司授权可在上海营运“许留山”商标之特许经营业务。2004年2月永升创建有限公司与上海瑞兆实业有限公司签订《上海、江苏、浙江特许经营权股份合作合同》，约定双方成立一间上海许留山食品有限公司，股权各占50%，合营公司成立后，将直接管理上海、江苏、浙江特许经营店之业务及代理再授特许经营权给上海、江苏、浙江其他特许经营商。2004年3月30日上海瑞兆实业有限公司出资成立上海汉妮迪餐饮管理有限公司。2004年5月20日第三人上海许留山食品有限公司出具授权书，授权被告上海汉妮迪餐饮管理有限公司使用“许留山”作称号及商号在上海开设“许留山”门店。自2004年6月至2006年4月期间，该公司在陆家嘴滨江大道、淮海路新世界广场、徐家汇美罗城、南京东路东方商厦、芳甸路大拇指广场设立了5家“许留山”甜品店。2005年4月30日许留山食品制造有限公司出具授权书，授权上海许留山食品有限公司在上海浦西南京路步行街之东方商厦2楼使用香港许留山商标招牌和名称，使用年限为2005年5月1日至2007年4月30日。
　　2006年9月许留山食品制造有限公司以侵犯“许留山”商标专用权为由起诉上海汉妮迪餐饮管理有限公司及上海许留山食品有限公司，本院以许留山食品制造有限公司主张的商标侵权之诉不成立，判决驳回该公司的诉讼请求。许留山食品制造有限公司不服判决提起上诉，后在二审期间又撤回了上诉及原审起诉。
　　2009年5月19日许留山食品制造有限公司出具授权使用书，明确其是第30、32、42类上的“许留山”商标的合法所有人，确认其已经授权上海汉妮迪餐饮管理有限公司和上海许留山食品有限公司在中国上海的滨江旗舰店、新世界店、美罗城店、东方商厦分店、大拇指分店在2012年6月30日前使用“许留山”商标。
　　高等教育出版社出版的《西餐烹调技术》一书记载，沙拉是英文“salads”的译音，我国北方习惯译为“沙拉”，上海习惯称为“色拉”，广州、香港一带称为“沙律”，泛指凉拌菜。沙拉从上菜的形式大体分为两大类，即开胃沙拉和主菜沙拉。沙拉选料广泛，各种蔬菜、水果、海鲜等皆可制作。在做水果沙拉时，可在沙拉酱内加入适量的甜奶油或酸奶。制作蔬菜沙拉时，蔬菜应洗净，沥干水分后，再用沙拉酱搅拌。西餐中常用的沙拉调味汁主要有醋油汁、法汁、千岛汁等。青岛出版社出版的《自制沙拉》一书记载，沙拉是用各种凉透了的熟料或是可以直接食用的生料加工成较小的形状后，再加入调味品或浇上各种冷沙司或冷调味汁拌制而成的。
　　以上事实，由原告提供的商标注册证、（2008）杭证民字第162号公证书、被告提供的合作合同、授权书、授权使用书、营业执照、商标信息、相关出版物等证据证实。
　　经比对，原告的注册商标为“许留山”文字，无底色；被告使用的注册商标为“山留？”文字，有红色的底色。
　　本院认为，原告于2007年3月经国家商标局核准在国际分类第29类上注册了“许留山”商标，依法享有该商标专用权。我国商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。现原告认为被告未经其许可，在相同商品上使用与原告注册商标相同的“许留山”商标，构成商标侵权。对此，本院认为原告主张被告侵权的理由不成立。
　　首先，香港许留山食品制造有限公司分别于1995年、1996年即已申请在第30、32、42类上注册“许留山”商标，并获得核准，被告于2004年6月开始使用“许留山”商标，现许留山食品制造有限公司证明其已经授权被告在第30、32、42类上使用“许留山”商标，故被告使用的“许留山”商标来源于该公司。而原告的商标于2004年11月申请注册，并于2007年3月核准注册，晚于被告使用“许留山”商标的时间。
　　其次，原告的商标被核准使用在第29类水果色拉、果冻等商品上，是一种商品商标。而被告使用的商标被核准使用在第30、32、42类上。其中，第30类为西米、冰制食品等，第32类为饮料、新鲜果汁等，与原告商标核准使用的类别不同，且不属于类似商品；而第42类为餐馆、小食店，则属于服务商标。原告认为色拉是凉拌食品，被告销售的芒果西米捞、鲜什果芒果布甸、多芒果西米捞属于凉拌食品，因此上述食品就是色拉，被告销售的上述食品与原告注册的第29类商品中的水果色拉是同类商品。本院认为，根据原、被告提供的出版物，可以说明制作水果色拉时一般需在水果中加入色拉调味汁等调味品拌制而成，其原料以水果为主。而原告在被告处购买的三种食品是在制作好的西米露或布甸中放上新鲜水果制作而成，水果只是其中的一种原料，它是一种港式甜品，有别于水果色拉。
　　第三，被告使用的“许留山”商标第42类为餐馆、小食店，该类上的“许留山”商标系服务商标。服务商标是提供服务的经营者，为将其服务与他人提供的服务相区别而使用的标识。服务商标的使用范围主要限于服务场所，尽管“服务”所具有的无形特性，使得服务商标在权利人使用时无法直接在其提供的服务上标明服务提供者的信息，但服务商标使用人可以其他适当的方式让消费者了解其服务信息，如在使用的招牌、服务中使用的物品、服务人员的服装上等处标明服务提供者的信息，从而让消费者识别服务的提供者。本案中，被告在其销售的食品上并未直接标注“许留山”商标，其在门店的招牌、点餐单、塑料袋等上使用的“许留山”标识，是服务商标，其作用在于让消费者识别服务的提供者，消费者在“许留山”门店消费时通过这些标识知晓为其提供服务的是“许留山”门店，也知道其购买的食品由“许留山”门店提供。原告在“许留山”门店购买食品后被告向其提供的塑料袋并非食品的外包装，而是被告为方便原告携带提供的一种服务。被告在使用“许留山”商标时并没有超出服务商标的使用范围，不会使消费者产生混淆。因此被告向原告提供了标有“许留山”的塑料便携袋并不能据此认为被告向原告销售了第29类上的“许留山”品牌的食品。同时，原告在第29类上注册“许留山”商标前后从未使用过该商标，消费者对该商标没有任何认知度，因此更不会使消费者对原、被告的商标产生混淆。
　　综上所述，被告在“许留山”商标核定使用的范围内使用其依法获得授权的商标，并未违反我国商标法第五十二条第（一）项的规定，不构成侵犯原告的注册商标专用权。原告主张的判令被告停止商标侵权及赔偿损失的诉求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
　　驳回原告汪鹏的诉讼请求。
　　本案案件受理费人民币5,800元（原告已预付），由原告承担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

　　
　　 　
　　 　
　　 　
　　
审　判　长　倪红霞
人民陪审员　沈　卉
人民陪审员　孙国瑛

二○○九年九月九日
　
书　记　员　许　懿