欧司朗有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案

北京市第一中级人民法院
行政判决书

　　　　　　
(2011)一中知行初字第661号

　　原告欧司朗有限公司。
　　法定代表人托马斯·沙弗。
　　法定代表人格尔德·波科尼尔。
　　委托代理人郑慧明，北京英特普罗知识产权代理有限公司商标代理人。
　　委托代理人郭浩，北京市英特普罗知识产权代理有限公司商标代理人。
　　被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。
　　法定代表人何训班，主任。
　　委托代理人覃莎莎，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
　　第三人高要市金利镇顶固五金厂。
　　原告欧司朗有限公司（简称欧司朗公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年8月2日作出的商评字〔2010〕第18942号《关于第3404301号“欧斯朗ou si lang”商标异议复审裁定书》（简称第18942号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年1月17日受理后，依法组成合议庭，并通知高要市金利镇顶固五金厂（简称金利镇顶固五金厂）作为第三人参加本案诉讼，于2011年4月12日公开开庭审理了本案。原告欧司朗公司的委托代理人郑慧明、郭浩，被告商标评审委员会的委托代理人覃莎莎到庭参加了诉讼，第三人金利镇顶固五金厂经本院合法传唤未出庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
　　第18942号裁定系被告商标评审委员会针对原告欧司朗公司就第三人金利镇顶固五金厂申请注册的第3404301号“欧斯朗ou si lang”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请而作出的。第18942号裁定认为：一、被异议商标与第886270号“歐司朗”商标（简称引证商标一）指定使用的商品区别较大，不属于类似商品。被异议商标与第676932号“OSRAM”商标（简称引证商标二）、第567593号“OSRAM”商标（简称引证商标三）指定使用商品虽然同属第6类商品，但其在具体的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在较大区别，不属于类似商品。被异议商标与引证商标一、二、三均未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的不应准予注册的情形；二、欧司朗公司的在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册之前，欧司朗公司的商标已经为中国大陆地区的消费者所熟知，成为驰名商标，被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十三条第二款的规定；三、欧司朗公司主张被异议商标的申请损害了其在先商号权，但其提交的证据绝大部分时间晚于被异议商标申请注册日，还有大量的域外证据。并且证据主要是其商号在照明领域使用的情况，而被异议商标指定使用的五金器具与之处在不同行业。即欧司朗公司提交的证据不足以证明其商号在中国大陆地区在被异议商标申请注册之前，已经在被异议商标指定使用商品行业内享有一定知名度。被异议商标的注册不会导致相关消费者对商品来源的混淆，并未损害欧司朗公司在先商号权，被异议商标的申请注册，未违反《商标法》第三十一条所述“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。综上，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
　　欧司朗公司不服第18942号裁定，在法定期限内向本院起诉称：一、被告商标评审委员会作出具体行政行为违反法定程序。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第九条及《商标评审规则》第七条的规定，在商标评审当中，当事人或者利害关系人有权利对商标评审委员会的评审工作人员提出回避申请。此项程序性的权利旨在保障当事人及相关利害关系人的实体性权利，确保商标评审的公平公正。本案中，被告商标评审委员会在作出具体行政行为前，并未履行该项法定义务，这直接导致了原告程序性的权利丧失。因此，被告商标评审委员会在违反法定程序的基础上所作出的具体行政行为也理应被认定为无效；二、被异议商标“欧斯朗ou si lang”的中文部分“欧斯朗”与引证商标一“歐司朗”极为近似，在呼叫上完全一致，而被异议商标“欧斯朗ou si lang”的英文部分“ou si lang”则不具有任何其他意义，仅为对应的拼音组成。虽然被异议商标与引证商标一指定使用的商品不属于同一类商品，但两者在原材料、销售渠道和直接消费者等诸多方面都存在着大量重合之处，应被认定为关联商品。另外，被异议商标与引证商标二、三极为近似，且同为指定使用在第6类上的商品，足以造成相关公众的混淆和误认构成近似商标，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定；三、被异议商标的申请注册侵犯了欧司朗公司的在先商号权。欧司朗公司成立于1918年，系西门子公司的子公司，总部位于德意志联邦共和国慕尼黑市，其产品在全球140多个国家被广泛销售。自欧司朗公司进入中国市场以来，为了适应中国消费者的语言习惯，特将“OSRAM”音译为“欧司朗”作为其中文商号使用，并在中国相关公众中具有较高的知名度与美誉度。第三人金利镇顶固五金厂作为一家中国企业，在其明知原告企业商号为“欧司朗”的情况下仍然将被异议商标申请注册，违反了《商标法》第三十一条所述“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定；四、引证商标经过欧司朗公司持久的长期使用，已经达到了驰名商标的标准，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。综上，欧司朗公司请求法院依法撤销第18942号裁定，并判令被告商标评审委员会重新作出裁定。
　　被告商标评审委员会坚持其在第18942号裁定中的意见。
　　第三人金利镇顶固五金厂未出庭，亦未提交书面陈述意见。
　　本院经审理查明:
　　被异议商标为第3404301号“欧斯朗ou si lang”商标（见下图），由金利镇顶固五金厂于2002年12月13日申请注册。核定使用商品为第6类：五金器具。
　　引证商标一为第886270号“歐司朗”商标（见下图），由欧司朗公司于1994年12月12日申请注册，后被核准注册。核定使用商品为第11类：照明器械及装置、电灯、灯泡。专用期限经续展延至2016年10月20日截止。
　　引证商标二为第G676932号“OSRAM”商标（见下图），申请人为OSRAM GESELLSCHAFT MIT BESCHRANKTER HAFTUNG,注册国为德意志联邦共和国，国际注册日期为1997年4月16日。核定使用商品为第6类：普通金属及其合金、非电气用缆索和金属线。专用期限经续展延至2017年4月16日截止。
　　引证商标三为第G567593号“OSRAM”商标（见下图），申请人为OSRAM GESELLSCHAFT MIT BESCHRANKTER HAFTUNG,注册国为德意志联邦共和国，国际注册日期为1991年2月15日。核定使用商品为第6类：普通金属及其合金。专用期限经续展延至2021年2月15日截止。
　　欧司朗公司在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出异议申请，商标局于2008年2月17日作出（2008）商标异字第10212号裁定，对被异议商标予以核准注册。
　　2009年1月19日，欧司朗公司向商标评审委员会申请复议，其主要理由为：欧司朗公司在先注册了多个“歐司朗”商标、“OSRAM”商标，被异议商标与欧司朗公司在先注册的商标构成使用在类似商品上的近似商标。欧司朗公司的商标已经达到了驰名商标的程度，被异议商标是对欧司朗公司的商标的恶意复制摹仿。同时，“欧司朗”系欧司朗公司的企业名称，被异议商标侵犯了欧司朗公司的在先商号权，被异议商标不应被核准注册。
　　2010年8月2日，商标评审委员会作出第18942号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
　　欧司朗公司不服第18942号裁定，于法定期限内向法院提起诉讼。
　　在行政复审程序中，欧司朗公司向商标评审委员会提交了如下二十二份证据：证据一、欧司朗公司向商标局提出的异议理由及相关证据；证据二、其他商标复审裁定书；证据三、公司介绍及年报；证据四、互联网查询结果；证据五、新闻发布资料；证据六、欧司朗公司产品近年的世界销售额；证据七、欧司朗公司产品近年的中国销售额；证据八、中国各地司法机关就涉及欧司朗公司商标案件作出的法律文书；证据九、报刊的相关报道；证据十、欧司朗公司商标在世界各地及中国的注册清单；证据十一、2005年年报；证据十二、欧司朗公司为纪念其公司及商标创立100周年而出版的杂志；证据十三、“OSRAM”商标在世界许多国家被认定为驰名商标的证书；证据十四、欧司朗公司的内部杂志；证据十五、展示“OSRAM”商标具有百年历史的演示资料；证据十六、欧司朗公司在中国各地设立的办事处、分公司和分销商的照片资料；证据十七、欧司朗公司签订的协议、合同和单据；证据十八、“OSRAM”商标在2007年获奖情况；证据十九、《类似商品和服务区分表；证据二十、北京法院网上相关判决书、证据二十一、法院判决书、证据二十二、中国网站报道。
　　对于欧司朗公司在行政复审程序中提交的上述证据，本院认为:证据二系其他商标的裁定书，与本案并无关联性；证据三、四、五、八、九、十一、十六、十七、十八、二十二的绝大部分内容的形成时间晚于被异议商标申请注册日或者无时间，不能证明欧司朗公司商标在被异议商标申请注册之前在中国大陆地区已经具有极高的知名度，达到了驰名商标的程度；证据六系中国大陆地区之外的销售情况，不能证明其产品在中国大陆地区的销售情况，证据七为欧司朗公司自行制作的证据，其证明力无法确认；证据十二、十三、十五系外文资料或域外证据，亦不能证明欧司朗公司商标在被异议商标申请注册之前在中国大陆地区已经具有极高的知名度，达到了驰名商标的程度。
　　在本案诉讼程序过程中，欧司朗公司向本院提交了如下证据：证据一、中国知识产权报关于欧司朗公司维权的相关报道；证据二、1998年至2002年欧司朗佛山照明有限公司的审计报告复印件；证据三、2000年至2002年欧司朗佛山照明有限公司用于广告宣传的发票复印件；证据四、欧司朗公司及欧司朗佛山照明有限公司所获部分荣誉证书。上述证据证明目的均为证明欧司朗公司的商标在被异议商标申请注册之时，已经具有很高的知名度，构成驰名商标。
　　对于欧司朗公司在本案诉讼程序中提交的上述证据，本院认为:证据一形成于2010年，不能证明欧司朗公司商标在被异议商标申请注册之前在中国大陆地区已经具有极高的知名度，达到了驰名商标的程度；证据二、三、四形成时间均在评审程序之前，但在行政程序中均未提交，欧司朗公司亦未对此说明存在合理理由，故本院理应不予采信，其次，上述证据未能证明“欧司朗”商标的使用情况，故亦不能证明欧司朗公司商标在被异议商标申请注册之前在中国大陆地区已经具有极高的知名度，达到了驰名商标的程度。
　　另查，“OSRAM GESELLSCHAFT MIT BESCHRANKTER HAFTUNG”的中文译名为“欧司朗有限公司”。
　　上述事实，有引证商标一、二、三及被异议商标的商标档案，商标异议复审申请书、（2008）商标异字第10212号裁定、第18942号裁定、当事人陈述等证据在案佐证。
　　本院认为，本案审理存在以下焦点问题：
　　一、被告商标评审委员会作出的具体行政行为是否违反法定程序。
　　首先、《商标评审规则》并非法律、行政法规，其不能作为法院判断行政机关作出具体行政行为是否违反法定程序的依据。《中华人民共和国商标法实施条例》第九条规定:商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的，应当回避，当事人或者利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者当事人、代理人的近亲属的；（二）与当事人、代理人有其他关系，可能影响公正的；（三）与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。本案中，原告并未提交证据证明商标评审委员会的工作人员存在违反上述规定的情形，原告关于被告违反法定程序的诉讼理由缺乏事实依据，本院不予支持。
　　二、被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标。
　　《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的，或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
　　由上述规定可知，构成使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即一、商标相同或近似；二、使用在相同或类似商品上，上述两个条件必须同时存在，缺一不可。本案中，被异议商标“欧斯朗ou si lang”虽然与引证商标一“歐司朗”构成近似商标，但被异议商标指定使用在第6类五金器具商品上，其与引证商标一核定使用在第11类照明器械及装置、电灯、灯泡商品在原材料、销售渠道和直接消费者等诸多方面都存在着较大差异，两者不属于相同或者类似商品；被异议商标“欧斯朗ou si lang”由中文“欧斯朗”与汉语拼音“ou si lang”构成，而引证商标二“OSRAM”及引证商标三“OSRAM”均由英文“OSRAM”构成，被异议商标与引证商标二、三在结构、读音等方面存在较大差异，未构成近似商标。同时，被异议商标与引证商标二、三指定使用商品虽然同属第6类商品，但其在具体的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在较大区别，不属于类似商品。被异议商标与引证商标一、二、三均未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　三、被异议商标的申请注册是否侵犯了欧司朗公司的在先商号权。
　　《商标法》第三十一条中规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号属于《商标法》第三十一条所说的在先权利。本案中，欧司朗公司提交的证据主要是其商号在照明领域的使用情况，而被异议商标指定使用的五金器具与之处于不同行业，被异议商标的申请注册并未侵犯欧司朗公司的在先商号权。
　　四、被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定。
　　《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
　　判断被异议商标的申请注册是否违反该规定的前提是引证商标在被异议商标申请注册前是否为驰名商标。根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标，应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，欧司朗公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日之前，欧司朗公司的“歐司朗”商标在中国大陆地区已为相关公众广为知晓的驰名商标。被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
　　综上，原告的起诉理由不能成立，其诉讼请求，本院不予支持。第18942号决定认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
　　维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第18942号《关于第3404301号“欧斯朗ou si lang”商标异议复审裁定书》。
　　案件受理费人民币一百元，由原告欧司朗有限公司负担（已交纳）。
　　如不服本判决，原告欧司朗有限公司可在本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人高要市金利镇顶固五金厂可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　宁　勃
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　周丽婷
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　人民陪审员　　张　中
　　　　　　　　　　　　　　　　 二○一一 年 五 月 十七 日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　瞿文伟
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　牛　捷