商标“戏仿”——LV诉HDD商标侵权案

张心全


    对商标的戏仿通常可构成商标合理使用，不会对商标所承载的商誉造成损伤，亦不会淡化商标的显著性。但这并非定律，在实践中需根据具体情境，加以认定判断，以明确商标戏仿的构成要素、戏仿的分类、戏仿与合理使用的关系，以及商标戏仿在侵权判定中的具体作用。LV诉HDD商标侵权案为我们提供了一个鲜活的剖析材料。

    一、案情

    法国路易威登马利蒂公司(简称LV)是著名的奢华皮草商，主要经营价格昂贵的皮包，其持有的LOUIS VUITTON、LV交叉字母(即)等商标在全球驰名。另外，LV公司还经营高端的庞物饰品，主要包括宠物狗的颈圈、衣领、狗绳，当然这一业务所占公司整体业务比例极小。

    Haute Diggity Dog公司(简称 HDD)，是一家位于内华达州的小公司，主要经营宠物狗的咀嚼玩具、睡床，而这些产品的商标或装潢模仿了许多高端品牌，如香奈尔、迪奥。而在本案中，HDD用"Chewy Vuiton”模仿“LOUIS VUITTON”，“CV"模仿“LV”，并且形状、颜色和装潢与LV包较相似。

    LV认为，HDD所使用的商业标识与其商标在外形、发音上均相似，构成商标侵权，并淡化了其驰名商标的显著性。弗吉尼亚州东区地方法院驳回了LV的诉请，LV不服上诉至联邦第四巡回上诉法院，上诉院维持了一审判决。

    二、判决分新

    归纳来看，上诉法院在本案中的思维进路分四个递进层次：一是，先分析HDD的行为是否构成戏仿，这对侵权与否的判定起重要影响作用；二是，如构成戏仿，则进一步分析这种戏仿是否会造成市场混淆；三是，如不会造成市场混淆，则不构成对商标侵权，那么需再进一步分析是否造成对LV商标的淡化，这主要看HDD的行为是否构成合理使用；四是，如果不构成合理使用，是否就必然构成商标淡化?

    (一)HDD的行为是否构成戏仿

    在判断HDD是否构成商标侵权时，需要首先考虑其行为是否属于戏仿行为，这对侵权判断具有重要的影响作用，因为戏仿的目的是娱乐、讽刺，而非混淆商品来源。虽然在侵权认定时不能起绝对的决定性作用，但在通常意义上，不失为重量级的权衡砝码。

    戏仿这一概念原本孕生于版权法领域，它是演绎作品的一种，它借助于某个业已存在的作品，通过改变其某些特征而对原作进行调侃或嘲弄，或对一定的社会现象进行评论，达到一种幽默或讽刺的效果。商标法领域引入戏仿概念，是由于商标已被注入诸多的文化含义。文化内容的存在，亦就为戏仿的产生提供了基础。

    上诉法院从以下三个方面，对HDD是否成功地进行了戏仿进行分析：

    1、HDD具有明显的戏仿故意。虽然前者的Chewy Vuiton与后者的LOUIS VUITTON，在发音及音节上均相似，CV字母的交叉组合与LV交叉字母极为近似，并将宠物玩具制成皮包样式，但HDD的行为主要目的并不是为提高自己标识和商品的知名度，主要是为了滑稽性的模仿，使消费者看到HDD的商品时，会有忍俊不禁之感。

    2、HDD的模仿行为具有区分性。Chewy Vuiton虽然与LOUIS VUITTON相似，但毫无疑问的是，前者所标识的商品不是后者所表彰的“理想化形象”(idealized image)，亦即公众能够认识到二者的品位区别。Chewy Vuiton的商品主要是狗玩具，而这些商品价格便宜，体形较小，外观设计相对粗糙；与此相反，LV的商品极为奢华，价格昂贵，做工考究，二者的市场定位明显迥异。消费者看到HDD的商品时，能够意识到其与LV商品的重大区别。

    3、HDD的行为达到了讽刺效果。Chewy Vuiton、CV交叉字母等标识的运用，目的是为进行取笑和娱乐。LV包代表着高贵优雅，为社会成功人士和上层名流所拥有，以彰显其较高的社会地位、生活品位。Chewy Vuiton狗玩具以滑稽模仿的手段，对所谓的名流文化进行评论，以不屑的态度对富人和名人进行讽刺，产生明显的戏仿效果。

    最终，上诉法院认为Chewy Vuiton玩具充分结合了LV的商标及装潢设计，以达到评论讽刺的效果，让消费者从中获得了幽默乐趣，HDD应当被认定为构成商标戏仿。

    (二)HDD的行为是否构成市场混淆

    构成戏仿的行为，是否一定就能摆脱“混淆”的考问呢?上诉法院认为，在判定戏仿行为是否构成商标侵权时，还需结合该行为“混淆的可能性”方面考察。因为，戏仿分为混淆性戏仿和非混淆性戏仿。上诉法院认为，HDD的戏仿行为不会造成市场混淆，理由如下：

    l、LV的商标具有极强的知名度。从一般意义上讲，知名度越高的商标，消费者越容易辨别戏仿者商标与被戏仿者商标之间的区别。因此，当消费者看到戏仿者的标识时，不会将二者商标混淆，反而会迅速地辨别戏仿者的讽刺对象。由于LV的商标知名度如此之高，以至于消费者看到Chewy Vuiton、CV交叉字母等标识用在狗的玩具上时，能够清楚的认识到其系戏仿 LV。

    2、HDD的商标与LV商标相似，是出于戏仿的需要。诉讼中， HDD亦承认Chewy Vuiton、CV等商标与LOUIS VUITTON、LV极为相似，但这种相似是为戏仿行为所必需。正如第四巡回上诉法院在2001年一个案例中的阐述：“戏仿需包含两个方面相互促进却又相互矛盾的信息：它看起来是原作品，但又不是原作品而是一个滑稽模仿。”这就要求戏仿者与被戏仿者具有足够的相似度，否则难以让公众将二者直接迅速地联系起来，导致达不到幽默的效果；当然，二者亦应有一定程度的区别，以区分来源预防混淆。上诉法院认为， Chewy Vuiton合理利用了LOUIS VUITTON的后半部分，而前半部分的Chewy与LOUIS明显区别，这种既相似又有所区别的状态，能够达到戏仿与避免混淆之间的平衡。

    3、HDD与LV经营的商品类别不相同亦不相似。上诉法院认为，LV的商品多为高档奢侈品之皮包，与HDD的狗玩具明显属于不同的商业领域。LV虽然其亦经营部分宠物狗的饰品，如狗绳、衣领，但是这些饰品非常昂贵，而HDD的玩具较为便宜，并且饰品与玩具的功能不同，故二者亦不应认定为相同的商业领域。

    4、HDD与LV的销售及广告渠道不同。首先，LV的商品主要通过自营的专卖店、百货专柜以及专门的授权网站销售，相反HDD主要通过传统的销售渠道或网上宠物店销售，二者在销售渠道上基本无重叠。其次，LV主要通过高端时尚杂志进行广告推广，而HDD则主要通过宠物用品供应渠道作广告。

    5、HDD无制造市场混淆的主观意图。美国第十巡回上诉法院曾在Jordache一案中认为：“戏仿的意图，并不等同于制造混淆的故意。”尽管HDD具有从戏仿中获取商业利益的目的，但这种获利并不是建立在市场的混淆基础之上；换句话说，HDD虽然搭载了LV的便车，而该搭载行为是基于幽默讽刺之上，让消费者从戏仿中获得乐趣，消费者仍能从中区别商品来源。因此，HDD主观上不具有制造混淆的故意。

    6、HDD在客观上亦未造成混淆事实。对于实际混淆，原则上法院并不真的要求权利人举证证明客观的混淆存在，只要能提供说服力的证据，让法院相信确实可能造成混淆即可。但是，LV在一审法院自认无证据证明实际混淆的存在，据此上诉法院认定HDD的行为未造成实际混淆。

    综之，HDD使用Chewy Vuiton、CV交叉字母等商标的行为，成功地对LV公司的LOUIS VUITTON、LV等商标进行了戏仿，并以认定构成混淆的六大标准考察，最终认定HDD的行为不构成商标侵权。

    (三)HDD的行为是否构成淡化

    为加强对驰名商标的保护力度，美国1996年制定了《联邦商标反淡化法案》(简称FTDA)，将淡化行为表述为“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”从中看出，商标淡化行为不同于传统意义上的商标侵权行为，它的危害性并非是一次呈现的，具有潜伏性和长期性。由于FTDA的规定较为粗放，不便操作，于是美国又于2006年通过了《商标淡化修正法案》(简称TDRA)。

    因此，HDD的行为虽然系戏仿行为，未造成市场混淆，不构成商标侵权，但不能由此得出不会造成商标淡化的结论。为此，上诉法院认为，戏仿不应自动成为反淡化主张的绝对抗辩理由，需依据相关商标淡化制度，对HDD的行为进行深入审查。

    1、HDD是否构成TDRA中的合理使用

    在TDRA中，规定了淡化的三种例外情形：一是合理使用，二是新闻报道与评论，三是非商业性使用。其中，合理使用包括戏仿行为；但是，其合理使用的前提是，使用者不得意图通过使用他人驰名商标以指示自己商品的来源，换言之，不得在商标意义上使用他人与他人驰名商标相同或相似的标识，否则就有可能构成商标淡化。这样规定的目的是为了保护驰名商标的显著性，让戏仿行为控制在合理的限度范围内，平衡权利人与公众之利益。本案中，上诉法院认为，HDD利用Chewy Vuiton、CV等标识的行为，虽为戏仿，但明显属于商标法意义上的使用，因此不能构成淡化制度中的合理使用。

    2、不构成合理使用并不等同于构成商标淡化

    表面上来看，如戏仿不构成合理使用，则就应构成商标淡化，果真如此吗?上诉法院的回答是否定的。上诉法院认为，在TDRA中除了规定几种淡化的例外情形外，还规定了一般情形下考量是否构成淡化的六要素。也就是说，戏仿即使属于商标法意义上的使用，不构成合理使用，亦有可能不会对他人的驰名商标之显著性造成淡化影响，此时需严格依据相关标准进行对比分析。

    3、以六要素标准分析戏仿是否构成淡化

    TDRA对淡化形式直接明确为两种方式：弱化(Blurring)、玷污(Tarnishment)。弱化，是指使用与驰名商标相似的商标或商业名称，使消费者产生对该驰名商标的显著性削弱的联想之行为。玷污，是指使用与驰名商标相似的商标或商业名称，使人产生对驰名商标声誉污损的联想之行为。

    首先，上诉法院分析HDD的行为是否构成弱化。TDRA规定了判定弱化的六要素标准，其内容包括：(1)商标或商业名称的相似程度；(2)驰名商标的显著性程度(先天固有或后天获得)；(3)驰名商标所使用的地域广度；(4)驰名商标在市场中的认可度；(5)后使用者是否具有制造不当联想的故意；(6)客观的联想事实。

    对于要素1，上诉法院认为， HDD使用标识中虽包含了LV商标的显著性因素，具有一定程度的相似，但这是出于达到戏仿效果所必需的利用，否则让消费者无法将戏仿行为与LV直观的联系起来。对于要素2、3、4，上诉法院认为，LV的商标具有极高的驰名度，对此 HDD亦予确认，但是商标的知名度越高、显著性越强，戏仿行为越难以弱化驰名商标的指示商品唯一来源的能力。对于要素5、6，上诉法院认为，如果HDD使用的标识与 LV公司商标完全相同，其行为必然弱化其驰名商标的显著性，而不论是否会造成相似性混淆，或不论是否与LV存在竞争关系，亦不论LV是否受到确实的损害。譬如，“杜邦”鞋子、“别克”阿斯匹林、“柯达”钢琴等，在TDRA的约束下，必然构成对驰名商标的淡化。然而， HDD所使用的标识，与LV的商标未能达到足够近似，Chewy Vuiton与LOUIS VUITTON之间，或CV与LV之间，前者只是对后者模仿，而模仿毕竟不是复制，存在一定的区别要素，并且这种区别的相异程度，相关公众能够意识到其戏仿性质，且能分清二者所标识的商品来源，不会对LV公司商标的显著性造成弱化。因此，上诉法院认为 HDD的行为不构成弱化他人驰名商标的行为。

    其次，上诉法院认为HDD的行为不构成玷污。LV称，HDD经营的Chewy Vuiton玩具，价格低廉，并且在狗玩耍时可能会被噎住喉咙，而双方的标识又较为相似，从而会使公众对HDD商品的不满或抱怨转嫁到LV商品上，最终玷污LV的商誉。上诉法院认为，LV在诉讼中未提供狗被HDD的玩具噎住的实际证据，故对此未予支持。

    三、本案带来的思考

    对商标权的保护，从历史发展轨迹看，经历了不保护、弱保护、强保护三个重要阶段，说明了商标在经济发展中对于相关产业巨大的提升和促进作用。但是，美国的司法实践表明，商标蕴含着文化的因子，并处于公共视野之中，为了言论自由的需要，亦应容忍一定程度的调侃式评论，即商标戏仿。对此，可以说LV案带给我们一定的启示和思考，以助于对商标戏仿进行更为清晰的认识。

    (一)商标的文化性决定戏仿存在的合理性

    戏仿原本只存在于版权法领域，而戏仿概念引入商标法领域，与商标自身的文化因素息息相关。商标在产生之初，只是为了标识商品来源之功能，被认为如同一个人的签名，与文化无甚关联。11。l随着市场的完善及分工逐渐充分，消费者的需求层次不断提高，消费与文化的趋于结合，出现了消费文化。消费文化是消费社会发展到一定阶段的产物，是由表达某种意义或价值系统的符号组成的符号系统。消费符号是消费者社会地位、经济地位及生活情趣、个性和品质的体现。消费者除了消费有形的商品外，时尚、品位、情调、趣味、美感、身份、地位、氛围和心情等符号意义越来越被消费者顶礼慕拜。承认商标的社会文化属性，就应当承认社会公众对商标使用的自由，就应当承认商标权因为社会公众交流的需要而应受到限制，言论自由成为限制商标权的最重要因素。因此，戏仿作为一种大众文化范畴的言说方式，对处在高高在上的所谓高雅文化进行评论、讽刺，应成为现代生活结构中的一部分，亦应当承认戏仿存在于商标领域的合理性。

    (二)商标戏仿的构成

    讽刺作为戏仿所固有的特性，必然会对被戏仿者造成一定的伤害，只是伤害高低不同而已。因此，有必要对戏仿设置相应的标准，以框定商标戏仿的边界，否则无限制的戏仿必然对商标权人带来不可承受之重。结合本案中上诉法院的观点，具体来讲，商标戏仿的构成要素主要有如下几点：

    1、需具有戏仿的主观目的。亦就是说，戏仿者必须不是为了吸引相关公众或提高知名度，而主要是为讽刺、评论、幽默之用。HDD的行为，就是为了讽刺所谓上流社会的所谓高雅文化，

    2、模仿需具有相似性，更要具有创造性。一个成功的滑稽模仿，应该是一方面可以让消费者感到模仿者的幽默和智慧，同时又能避免造成商品或服务来源上的混淆。相似性是指戏仿者与被戏仿之间应在重要的显著性特征上近似，以使公众能够瞬间领会到戏仿者的讽刺目的；创造性是指二者之间既要在表达思想上有明显区别，又要在形式上有所区别，“来源于原作，而又高于原作”。譬如，本案中“Vuiton”的模仿即为相似性，“Chewy”的代替即为创造性。

    3、能够达到讽刺、幽默的效果。戏仿的目的不是为吸引公众对戏仿者的关注，而是要让公众对被戏仿的商标文化含义产生新的认识和理解，如果不能达到此种效果，则模仿行为就不属成功的戏仿，具有搭他人商誉便车的嫌疑，构成商标侵权。

    4、不与毒品、淫秽等明显不良事物相关联，如果戏仿者将他人商标戏仿于违反法律、公序良俗的商品或服务上，会对被戏仿者造成过分伤害，使二者利益失衡。

    (三)商标戏仿的分类

    在通常的认识中，存在一些误区，有的认为戏仿必须出于非商业目的，有的认为戏仿行为都可构成合理使用，对此LV案可以帮助我们拨清其中的迷乱。在本文案例中，HDD的行为虽具有讽刺之效，但同时也具有其经营商品的商业目的，上诉法院还是认定其构成戏仿，然而又陡然转之，认定该戏仿不构成合理使用。我们要想理解上诉法院的裁决进路，需要对商标戏仿的分类进行辩识。

    1、商业性商标戏仿与非商业性商标戏仿。这是根据戏仿是否具有商业目的而划分。非商业性的商标戏仿，由于与被戏仿者之间无商业竞争关系，不会造成市场混淆或淡化。而商业性的商标戏仿则不尽相同，该类戏仿又可细分为非混淆性商标戏仿、混淆性商标戏仿。其中，非混淆性商标戏仿包括两种情形，一是戏仿行为非用于指示商标来源的情形，因为该情形不会对被戏仿者的识别能力造成破坏；二是戏仿行为虽用于指示商品来源，但依据商标侵权要件判断，不构成公众混淆的情形，此时需将戏仿行为视同一般被控侵权行为分析。混淆性商标戏仿行为，是指戏仿行为用于指示商品来源，并且导致公众混淆的情形。

    商标戏仿可能构成混淆的因素有三点：第一，与被戏仿者商标的显著性要部相似，而这种相似度有时戏仿者难以掌控，容易越过非混淆的界限；第二，戏仿者与被戏仿者经营的商品、销售渠道、广告投放、消费群体可能产生较高程度的重叠，特别是在二者均非高价值商品时，消费者易产生混淆；第三，被戏仿者的商标知名度较弱，商标知名度越高混淆的可能性越小，反之亦然。

    在LV案中，HDD的行为就属于商业性商标戏仿，其之所以被认定为非混淆性，这主要是由于其与 LV商品的定位、市场渠道、消费群体均有重大区别，并且LV商标具有极高的知名度。

    2、构成合理使用的商标戏仿、不能构成合理使用的商标戏仿。在美国TDRA的规定中，表明了商标的合理使用包括戏仿行为，在通常情形下，戏仿可以直接作为淡化指控的抗辩理由；然而，TDRA又对合理使用之情形设置了一个重要提前，即不得将模仿标识用于指示戏仿者自己商品或服务的来源，易言之，戏仿本身不能属于商标意义上的使用。但是，需要注意的是，商标意义上的戏仿，不等于就构成商标侵权或淡化，可依据侵权和淡化的判定要素，逐一对比分析，此时将戏仿视为普通的被控行为。除了商标意义上的戏仿，均构成商标的合理使用，主要包括非商业性商标戏仿，以及不具有商标指示意义的商业性戏仿。

    如上分类的依据是，“合理使用”在侵权认定中具有绝对的抗辩效力，如果将戏仿统归入合理使用，可能会对驰名商标造成过度伤害，可能构成混淆或淡化的原因前面已经分析。因此，这种区分是对戏仿与商标权之间谨慎的平衡。

    其实，版权法领域对合理使用亦持基本相同理论，只是表现不同。在美国的司法实践中，对他人版权作品的戏仿是否构成合理使用，主要判断依据是该种使用是否一属于转换性使用(transformative use)。所谓转换性使用，是指对著作权资料的使用方式或目的，该种使用所产生的作品存表达形式、意义或传达的信息等方面与原作作品相比，具有实质的新颖性。可见，无论是版权法领域，还是商标法领域，均否定了同质化模仿的合理使用属性。本案中HDD将模仿标识用在了宠物狗玩具等商品上，明显属于商标意义上的使用，故上诉法院认定其不属合理使用。

    (四)非合理使用的商标戏仿之意义

    在LV案中，既然HDD的行为属商标意义的使用，即可断定其不构成合理使用，为何还需判断其是否构成商标戏仿呢?这是因为，商标戏仿即使不构成合理使用，亦能对侵权判定起到至为重要的影响作用。缘由有三：第一，戏仿者无主观侵权故意，其仅限于讽刺评论，虽然商标侵权的构成采客观标准，但是如认定为商标戏仿，将对于法官产生情感影响，美国的司法实践又具有保护言论自由的倾向，从而有利于戏仿者的抗辩；即使戏仿者被认定为侵权，由于其主观善意，需承担的民事责任亦会相对较轻。第二，由于戏仿者自身特性，其必须模仿被戏仿商标的显著因素，否则难以让公众将其联想到被戏仿者，达不到预期效果，譬如HDD就使用了与LV商标极为近似的“Vuiton”，只是该词比“VUITTON”少了一个字母“T”。因此，戏仿者即使与他人商标一定程度的近似，亦被认定为合理、合情，除非二者特别近似，有“以假乱真”之嫌，以至于不施以特别注意力无法区分。由于HDD还使用了“Chewy”作为前缀，与LV的“LOUIS”明显不同，因此能够消费者加以区分。第三，戏仿具有明显的讽刺或幽默风格，消费者能够意识到戏仿行为的性质，消费者通常会分辨出戏仿的嘲讽目的，不会轻易混淆商品来源。

    基于上述三点原因，非合理使用的商标戏仿，对侵权抗辩具有重要的助益作用。但是，尚不能孤立地就此判定其侵权与否的性质，还需结合其他因素考量，如商标的知名度，二者商品的销售及广告渠道、商品类别的相似性等，以严格控制该类戏仿的限度。