实际施工人同时起诉发包人、转包人或违法分包人时的地域管辖

发布日期：[2012-05-23] 共阅：[]次来源：

实际施工人同时起诉发包人、转包人或违法分包人时的地域管辖

杨介寿

【内容提要】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款在实践中有被异化为争夺司法管辖权手段的倾向。实际施工人直接向发包人主张权利的法律纠纷性质为代位权之诉，其同时起诉发包人、转包人或违法分包人的诉讼并不是必要的共同诉讼。故实际施工人同时起诉发包人、转包人或违法分包人的诉讼，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条规定的精神，按代位权之诉的法律性质，适用特殊地域管辖原则，以次债务人即发包人的住所地确定地域管辖。

【关键词】

实际施工人发包人代位权次债务人地域管辖

一、问题的提出

2010年5月21日，四川省某基层法院受理一起建设工程分包合同纠纷案件，原告为该法院辖区内的自然人蒋某，被告有三个，分别是住所地同在该辖区的四川省某建筑工程公司、河北省的某建筑集团公司（以下简称“河北公司”）及河北公司天津大港某项目经理部。原告诉称，四川公司与河北公司订立建设工程施工合同后，原告作为实际施工人承建了该合同所涉及的工程，原告请求：判令河北公司及其大港项目部支付所欠工程款及利息、相互承担连带责任；判令四川公司在收到河北公司及其项目部工程款未向原告支付的范围内承担支付责任。被告河北公司提出管辖权异议，认为原告蒋某与四川公司在本案中是代理与被代理的法律关系，相互之间没有“实质争议”。原告属冒用“实际施工人”的名义，与四川公司相串通，虚列被告，设置“诉托”，纯属为当地法院争夺管辖权。但该案管辖权异议被一、二审法院均予以裁定驳回。[i]

笔者在接受法律咨询时接触到的一起建设工程施工合同纠纷案件中：甲公司与乙公司就某工程签订有建设工程施工合同，甲为发包方，乙为承包方，双方约定合同相关争议事项交由工程所在地的仲裁委员会进行仲裁。合同履行过程中，双方因工期、建设工程造价等产生争议，甲公司向仲裁委员会申请仲裁，要求乙方赔偿工期损失，乙方则提出仲裁反请求要求甲方支付拖欠的工程款。仲裁过程中，乙方因工程造价鉴定结果不理想，向仲裁委员会申请撤回了仲裁反请求。仲裁委员会后裁决乙方赔偿甲方工期损失。仲裁完结后，自然人丙（该仲裁案中的乙方代理人）以乙将工程整体转包给其施工、其为前述涉案工程的实际施工人为由，以甲、乙方为共同被告向乙方住所地人民法院提起诉讼，要求支付工程款，该院予以受理。该案中，甲公司亦称，本案原告系被告乙公司的代理人，其与乙公司并无实际争议，本案以丙名义同时起诉甲、乙公司，只是乙公司为了回避仲裁管辖而为其住所地法院争夺管辖权所进行的有意设计。

前述不同地方、不同时间的案例表明，在司法实践中，承包人基于某种原因，为了在争议解决中占据有利位置，具有虚构“实际施工人”名义或争议事实以回避发包人与承包人之间的仲裁管辖或约定管辖、特殊地域管辖的动力。为避免《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款在实践中因前述原因导致的异化，有必要厘清实际施工人直接向发包人主张权利的法律性质，以及实际施工人同时起诉发包人、转包人或违法分包人的诉讼特性，以便在制度设计或实务中合理确定该类案件的地域管辖连结点。

二、实际施工人直接向发包人主张权利的法律性质

《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于该条中规定的实际施工人突破合同相对性原则而直接向发包人主张权利的法律性质，解释未予明确定位。根据黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中的阐述，支持实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利的主要理由有：1、转承包人与发包人（业主）之间已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人在事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系； 2、在一些纠纷中，发包人对承包人转包或者违法分包的情况是清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，违法分包合同或转包合同无效，应当说发包人在主观上存在过错，也应承担过错责任；3、实务中由于转包人、违法分包人取得转包、违法分包利益后并不关心发包人是否按约定的数额和期限支付工程价款，在发包人欠付工程款时并不积极主张权利，而实际施工人投诉无门，在程序上受合同相对性制约不能以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼；实体上，即使发包人欠付工程款，只要转包人或违法分包人不向发包人主张权利，实际施工人就无法向发包人主张权利；4、在合同无效的情况下，合同相对性应当弱化，在程序上人民法院可以视不同情况追加发包人为第三人或共同被告；5、该规定有利于保护农民工利益。[ii]笔者认为，前述观点中，第5点纯为政策的价值导向，与法律逻辑无关。现就观点1-4分述如下：

1、事实合同关系说不能成立。合同主体与实际义务的实际履行者系不同的法律概念。无论合同以何种性质存在，其核心为当事人之间的合意。所谓事实合同，应当是指民事主体在未有明确可见的合同载体的情况下，通过行为表示互相向对方履行义务、承担法律责任的合意，并已实际履行而形成的合同。而在转包或违法分包的情况下，发包人与实际施工人并不存在此种合意，因此不构成所谓的事实合同关系。承包人将建设工程转包或违法分包，实质上是将应由自己完成的施工工作交由第三人履行，因此属第三方的履行承担，而非合同主体的履行。

2、发包人过错说不能成立。首先，在工程转包或违法分包的情况下，发包人对于转包人或违法分包人与实际施工人的合同无效是否在过错，并不影响该转包或违法分包协议因违反法律强制性规定而无效，故发包人是否有恶意或是否有过错，与之并无法律上的因果关系；其次，并非所有的转包、违法分包合同中，发包人均属明知，该过错不具有普遍性；第三，第三人对合同无效承担过错责任，并无法律上的依据；第四、如以过错为考量，司法解释条文中的发包人责任应以其过错程度为限，而不应以“欠付工程款”的范围为限。因此，发包人过错说不能自圆其说。

3、无效合同相对性弱化说不能成立。所谓的合同无效相对性弱化，无非是指合同无效后无效合同的当事人可以向合同之外的第三方要求财产返还或财产补偿。我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”该条规定的返还财产请求权的性质，一般被理解为物上请求权或不当得利请求权，或二者的竞合。但是，《合同法》第五十八条中所称的“财产返还”应为原物，而《解释》二十六条第二款规定的为工程款。其次，如从不当得利角度分析，由于不当得利是指没有合法依据所取得的财产，而在工程转包、违法分包过程中，事实上取得实际施工人的建筑材料、劳务、机械动力等相关施工相关利益的人为发包人，但发包人取得该利益系基于其与转包人、违法分包人之间签订的合法合同，虽涉及第三人的履行承当，但属于依合同取得，故不构成对任何他人的不当得利。其如有未全额支付的工程款，最多属于第一手合同违约的范畴。因此，无效合同的相对性的弱化，以从实际施工人至发包人的全部合同均为无效为前提，而发包人与转包人、违法分包人之间的合同如依法成立则具有法律效力，并不会因其事后的转包或分包行为而导致原承包合同无效，转包、分包只是构成对原合同的违约。因此，无效合同的相对性弱化说，也不能成立。

4、债务人怠于向次债务人主张权利的救济说。王利明教授在《合同法新问题研究》一书中指出，代位权作为一种法定的权利，具有如下特征：第一、代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为；第二、代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权；第三、代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权；第四、代位权是一种权利而非义务。[iii]前述第3种观点，虽未明确实际施工人向发包人主张权利的法律性质，但从其主张的核心内容来看，与代位权特征相符，笔者认为该主张实为代位权说。虽然我国法律仅在《合同法》第七十三条规定了合同代位权制度，但代位权制度的核心是在债务人怠于向次债务人主张权利对债权人造成损害时的权利救济，且“各国的代位权制度，多规定于债权或民法典的债篇之中，广泛适用于各种财产性的债权”[iv]，因此，以“代位权”作为《解释》二十六条第二款中规定的实施施工人向发包人主张权利的权利基础，在学理上是可以成立的。需要指出，本款规定系为维护农民工权益而出台，本身对现有法律有所突破，因此，在该代位权的理解上亦不必囿于《合同法》第73条之限。

三、实际施工人同时起诉发包人、转包人或违法分包人之诉非必要的共同诉讼

必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，参加诉讼的同一方当事人之间的诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。从《解释》第二十六条第二款的规定内容来看，在实际施工人以发包人为被告起诉的案件中，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。《解释》条文中未明确该当事人为被告或第三人（包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人），在条文没有明确限定的情况下，应当理解为，条文中所说的“当事人”同于《民事诉讼法》中“当事人”的内涵和外延，即理解为人民法院可以视具体情况追加其为被告或第三人。但是，无论转包人或违法分包人被追加的身份如何，由于条文规定的追加为“可以追加”而非应当追加，可见转包人、违法分包人并非必要的共同被告。代位权诉讼的结果虽然与债务人有利害关系，但这种利害关系主要涉及债务人的权利是否受到损害的问题，而关于债务人权利的问题，当然应当适用处分原则，故而应当由债务人自己决定是否参加诉讼。[v]因此，从学理角度，在代位权诉讼中，债务人亦不是必须要参加诉讼的当事人。

四、结论：实际施工人同时起诉发包人、转包人或违法分包人

应以发包人住所地确定地域管辖

如前所述，《解释》第二十六条第二款规定的实际施工人直接向发包人主张权利的性质为代位权，其相应的诉讼性质为代位权之诉。关于合同代位权诉讼的管辖问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”有学者认为，《合同法解释一》第十四条规定的地域管辖为特殊地域管辖，因而应优于一般地域管辖的原则确定管辖，其主要理由有：其一，代位权诉讼与其它类型的诉讼之最大区别在于诉讼的代位性，针对这一特点，就有必要将代位权诉讼之管辖规定为特殊地域管辖，以便于双方当事人诉权的行使或法院对代位权诉讼的审理和裁判。《合同法解释》规定这类诉讼由被告住所地人民法院管辖，也许正是考虑这层因素。其二，如果将该项管辖理解为一般地域管辖，那么对于许多代位权诉讼，则需要根据债务人与次债务人之间争议的实体法律关系的性质来确定管辖，也即还应当根据民事诉讼法针对案件性质的不同所确定的各种特殊地域管辖来处理，而民事诉讼法对很多案件又规定了多个管辖法院供当事人选择，另者，如果要适用这些规定，首先还需要查明债务人与次债务人的实体法律关系的性质问题，这样就会使代位权诉讼之管辖问题复杂化，不得于债权人和次债务人进行诉讼。其三、《合同法解释一》第14条之规定虽然与民事诉讼法第22条关于一般地域管辖的规定相同，但应当注意的是，前者是针对特殊类型的民事案件而言，而后者是针对一般的民事案件而言的。因此，虽然在表述上相同，但应当认为前者是与后者并不相同的一种特殊地域管辖。[vi]笔者完全赞同该学者的观点，但认为在代位权诉讼中债权人同时将次债务人、债务人列为被告的情况下，应将《合同法解释一》第十四条规定的“被告住所地”根据其条文中的应有之义，理解为“次债务人住所地”更为准确，否则，如果把该“被告住所地”理解为包括债务人在内的被告的住所地，则“特殊地域管辖”即不能成立，而与一般地域管辖无异了。而司法解释在《民事诉讼法》第二十二条已有规定一般地域管辖的情况下，另就同一内容再单独规定，是不可理解的。

在合同代位权诉讼适用特殊地域管辖以被告人住所地确定管辖的前提下，考虑到前文已论及实际施工人直接向发包人主张权利为民法学上的“代位权”性质，以及该“代位权”与前述合同代位权之诉应以特殊地域管辖原则确定管辖法院的理解并无实质上的冲突，笔者认为，实际施工人直接向发包人主张权利人代位权之诉，亦应以被告住所地（次债务人住所地）确定地域管辖为宜。

另外，实际施工人同时起诉发包人、转包人或违法分包人的诉讼，并不是民事诉讼法规定的必要共同诉讼。也即，在诉的组成中，核心的本质的诉为实际施工人与发包人之间的诉讼，而无论转包人、违法分包人是法院依职权追加，还是实际施工人在起诉时直接列在诉状中，均不能改变其与发包人之间的诉讼关系为从属性或辅助性的地位。因此，确定该类诉讼的诉讼法律关系性质，亦应以实际施工人与发包人之间的法律关系性质来确定管辖为宜。而由于实际施工人与发包人之间为代位权之诉，其诉讼管辖应适用该诉讼法律关系中的被告住所地（即次债务人住所地）确定管辖的特殊地域管辖原则，不适用《民事诉讼法》第22条第三款“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权”的一般地域管辖规定。由此，实际施工人同时起诉发包人、转包人或违法分包人的诉讼，应当以发包人住所地为确定地域管辖的连接点。为避免司法实践中《解释》第二十六条第二款被异化为相关当事人纯粹用以争夺管辖权、制造诉讼麻烦或谋取不正当利益的手段，笔者认为最高人民法院有必要在今后出台或修订的司法解释中，明确该类诉讼的管辖法院为发包人住所地的人民法院。

因学识故，以上论述有误或不当之处，请批评指正。

（作者单位：浙江震瓯律师事务所）

[i] 参见张太盛：“‘委托代理人’不是‘实际施工人’”，载《建筑》2011年第8期，第47-48页；张太盛：“打官司，争夺法院管辖需警惕”，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d66b76401015uhp.html

[ii] 参见黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年11月版，第229-230页。

[iii] 参见王利明著：《合同法新问题研究》，第453-457页。

[iv] 高晓：“实际施工人向发包人主张权利法律问题研究”，厦门大学硕士学位论文，2006.

[v] 赵钢、刘学在：“论代位权诉讼”，载《法学研究》2000年第6期，第7页。

[vi] 参见赵钢、刘学在：“论代位权诉讼”，载《法学研究》2000年第6期，第10-11页。