柏万清、成都难寻物品营销服务中心、上海添香实业有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案二审判决

发布日期：[2013-07-18] 共阅：[]次来源：

四川省高级人民法院

民事判决书

(2011)川民终字第391号

上诉人（原审原告）柏万清，男，汉族，1938年7月13日出生，住四川省广元市利州区滨河路57号C幢1单元4号。

被上诉人（原审被告）成都难寻物品营销服务中心，住所地：四川省成都市金丝街45号金欣苑5－2－6号。

投资人刘万军，经理。

被上诉人（原审被告）上海添香实业有限公司，住所地：上海市江场西路518号添香大厦301室。

法定代表人许如根，董事长。

委托代理人黎国栋，男，汉族，1942年1月26日出生，住上海市徐汇区梅陇三村83号304室，系上海添香实业有限公司员工。

委托代理人史伯钧，男，汉族，1960年2月4日出生，住上海市长宁区长宁路1120弄195号402室，系上海添香实业有限公司员工。

上诉人柏万清因与被上诉人成都难寻物品营销服务中心（以下简称难寻中心）、上海添香实业有限公司（以下简称添香公司）实用新型专利侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2010）成民初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月8日受理后依法组成合议庭，并于2011年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人柏万清，被上诉人难寻中心的投资人刘万军，被上诉人添香公司的委托代理人黎国栋、史伯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2006年12月20日，国家知识产权局授予柏万清“防电磁污染服”实用新型专利权，专利号ZL200420091540.7，专利申请日为2002年5月8日。该专利的权利要求为1项，记载的内容为：一种防电磁污染服，它包括上装和下装，其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽作用的金属网或膜。结合上述权利要求的内容，该实用新型专利保护范围的技术特征可以归纳为：A.一种防电磁污染服，包括上装和下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜; C.起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。该专利说明书载明，该专利的目的是提供一种成本低、保护范围宽和效果好的防电磁污染服。其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽保护作用的金属网或膜。所述金属细丝可用市售5到8丝的铜丝等，所述金属粉末可用如软铁粉末等。附图1、2表明，防护服是在不改变已有服装样式和面料功能的基础上，通过在面料里织进导电金属细丝或者以喷、涂、扩散、浸泡和印染等任一方式的加工方法将导电金属粉末与面料复合，构成带网眼的网状结构即可。

2010年5月28日，难寻中心销售了由添香公司生产的添香牌防辐射服上装，该产品售价490元。其技术特征是：a.一种防电磁污染服上装；b.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属防护网; c.起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成。

柏万清认为难寻中心销售的该产品侵犯其实用新型专利权，于2010年7月19日诉至原审法院，请求判令难寻中心停止销售被控侵权产品，添香公司停止生产、销售被控侵权产品并赔偿经济损失100万元。

原审法院认为：柏万清系ZL200420091540.7“防电磁污染服”实用新型专利权人，其专利权受法律保护。专利的授予系行政程序，不属于法院审查范围，故对添香公司关于柏万清不应被授予涉案专利的辩称，该院不予审查。添香公司生产的添香牌防辐射服上装与诉争专利的“防电磁污染服”，具有相同功能和使用目的，为相同产品。比较涉案专利与被控侵权产品的技术特征，特征A与特征a是服装所具有的共同形态；特征b所采用的金属网形态，属于特征B表明的金属网或膜的形态的一种；特征C表明起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成，但特征c表明起屏蔽作用的金属防护网所用特种金属纤维系不锈钢。根据柏万清陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，其中铁的含量影响导磁率的高低，故在柏万清既未明确涉案专利技术特征中导磁率高低的区分标准，亦未证明被控侵权产品所采用的不锈钢丝的导磁率已达到上述“高”限的情况下，柏万清关于技术特征C与c相同的主张不能成立，故其所举证据材料不足以证明被控侵权产品落入其专利保护范围。综上，添香公司生产、销售的添香牌防辐射服没有侵犯柏万清的实用新型专利权，难寻中心销售上述非侵权产品的行为亦未侵犯柏万清所享有的实用新型专利权。对柏万清请求判令停止侵权、赔偿经济损失的主张，该院不予支持，对添香公司、难寻中心的相反主张，该院予以支持。因已认定添香公司不具有侵犯柏万清专利权的行为，故该院对添香公司是否享有先用权、是否使用了现有技术及其赔偿责任问题以及双方当事人为证明上述问题所举的证据材料不再审查认定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款之规定，判决如下：驳回柏万清的诉讼请求。一审案件受理费13 800元，由柏万清承担。

柏万清不服，向本院提起上诉称：根据现有证据能够证明被控侵权产品的特征c与涉案专利权利要求1中特征C相同。2007年至2010年被控侵权产品的销售金额为22.35亿元，按该销售金额的最低提成率25%计算，添香公司、难寻中心因直接侵权的非法获利为5.5875亿元；添香公司在《第一财经日报》上发表的文章表明其因间接侵权的非法获利远大于5.5875亿元；添香公司在销售产品之前未对该产品是否侵权进行调查分析，且拒绝与柏万清和解，构成恶意侵权，应按其直接和间接侵权获利之和的3倍惩罚。请求二审法院撤销原判，判令添香公司、难寻中心赔偿柏万清直接侵权损失5.5875亿元，添香公司赔偿柏万清间接侵权损失5.5875亿元及恶意侵权损失33.525亿元。

难寻中心庭审中口头答辩称：难寻中心是合法经营主体，经销产品有合法来源，其合法经营行为不构成侵权。请求驳回柏万清的上诉请求。

添香公司庭审中口头答辩称：防辐射技术在1999年已大规模使用于服装，添香公司早已生产销售案涉产品，柏万清的专利技术属于已知技术，添香公司不构成侵权。请求驳回柏万清的上诉请求。

二审诉讼的举证期限内，柏万清为证明被控侵权产品的特征c“起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成”与涉案专利权利要求1中的特征C“起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成”为相同特征，提交了以下证据：

1.对“对导磁率高而无剩磁”的附加说明（一）；

2.对“对导磁率高而无剩磁”的附加说明（二）；

3.对“对导磁率高而无剩磁”的附加说明（三）。

柏万清认为，证据1-3可以证明以下事实：首先，要使防辐射服达到屏蔽效果，即屏蔽掉1KHz频率以下的磁场辐射波，防辐射服的金属材料的导磁率必须要高至14248以上，并且由于导磁率越高，用料也越少，因此被控侵权产品为同时达到屏蔽效果好及用料少、降低成本的效果，其所选择材料的导磁率也必定在此范围内，故被控侵权产品所选材料的导磁率必然落入了涉案专利权利要求1中导磁率高的范围内；其次，为了避免空气中的导电悬浮物不被剩磁吸引而脏污衣物，被控侵权产品必然要选用无剩磁的材料；再次，添香公司在其官方网站上也登载了其屏蔽材料应选用导磁率较高的材料。故被控侵权产品的特征c与涉案专利权利要求1中的特征C相同。

难寻中心、添香公司发表质证认为：柏万清提交的上述证据源于网络和本人的摘抄整理，对其真实性和证明力均不予认可。

本院认为：证据1、2系柏万清摘抄整理记录，柏万清未提供相应的原始材料，且其内容仅表明当采用具有高导磁率和无剩磁的金属材料时，可使防辐射服具有防辐射效果好、不污染服装的技术效果，但这并不当然表明被控侵权产品具有此技术效果或必然采取了上述技术手段，柏万清认为被控侵权产品为达到上述技术效果，必然要选用导磁率高无剩磁的不锈钢，仅属一种推测，缺乏事实依据，故对证据1和2的真实性、合法性及证明力不予认可；证据3是柏万清从网页上下载的资料，鉴于网页资料修改的随意性及上载时间的不确定性等因素，其真实性难以确定，就其内容本身而言，虽然其载明添香防辐射服的屏蔽材料采用了磁导率较高的材料，但是无法证明其导磁率与涉案专利权利要求书中的导磁率属同一范围，同时证据3也未就该材料有无剩磁的情况进行说明，故对证据3的证明力不予认可。

二审举证期限内，柏万清再次将请求赔偿金额变更为：判令添香公司、难寻中心赔偿柏万清直接侵权损失10.7亿元，添香公司赔偿柏万清间接侵权损失10.7亿元及恶意侵权损失12.6亿元。对其增加的请求赔偿金额，柏万清提交了相应的损失计算依据，但未预交相应的诉讼费。

二审庭审中，本院就柏万清增加、变更后的诉讼请求是否进行审理征询添香公司、难寻中心意见，添香公司、难寻中心均明确表示不同意其增加、变更诉讼请求。鉴于对方当事人不同意对柏万清增加、变更后的诉讼请求进行审理且柏万清亦未交纳相应诉讼费用，故本案二审审理范围仍以柏万清一审诉讼请求的范围为准。对于柏万清就其增加的诉讼请求所提交的相关证据材料不再审查认定。

经本院审理查明：双方当事人对原审判决查明的案件事实均无异议。对原审判决查明的案件事实，本院予以确认。

本院认为：本案二审争议的焦点为添香公司、难寻中心生产、销售的被控侵权产品是否侵犯了柏万清“防电磁污染服”实用新型专利权并应否就此承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”的规定，涉案专利的权利要求1对其所要保护的“防电磁污染服”所采用的金属材料进行限定时采用了含义不确定的技术术语“导磁率高”，并且在其权利要求书的其它部分以及说明书中均未对这种金属材料导磁率的具体数值范围进行限定，也未对影响导磁率的其它参数进行限定；本案审理过程中，柏万清也未提供证据证明防辐射服的“导磁率高”在本领域中有公认的确切含义。故本领域技术人员根据涉案专利权利要求书和说明书的记载无法确定权利要求1中的特征C中的高导磁率所表示的导磁率的具体数值范围。就被控侵权产品的特征c而言，其仅仅是表明该防辐射服采用了不锈钢金属纤维材料，并未对不锈钢金属纤维的导磁率以及有无剩磁等情况进行说明，根据柏万清在一审庭审中的陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，故在柏万清既未举证证明涉案专利技术特征“导磁率高”所表示的导磁率的具体数值范围，也未举证证明被控侵权产品所采用的不锈钢纤维的导磁率的数值范围属于其权利要求保护范围且该不锈钢纤维具有无剩磁的特性的情况下，柏万清关于技术特征C与c相同的主张不能成立，故被控侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围。添香公司生产、销售的添香牌防辐射服及难寻中心销售的上述产品均未侵犯柏万清的实用新型专利权。

因添香公司、难寻中心的生产、销售行为未侵犯柏万清的专利权，故柏万清要求难寻中心停止销售被控侵权产品及添香公司停止生产、销售被控侵权产品并赔偿损失的上诉主张不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理结果正确，但原判适用法律时引用法条序号有误，所引用《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款应为2008年12月27日修订后的《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13 800元，由柏万清负担。

本判决为终审判决。

审判长林涛

审判员张良

代理审判员周静

二0一一年十月二十四日

书记员许艳