正大青春宝药业有限公司诉缪某、沈某、庄某等不正当竞争纠纷二审

发布日期：[2011-10-19] 共阅：[]次 来源：

杭州市拱墅区人民法院经审理，认定周某、沈某、缪某、庄某以取非法利润为目的，以不合格产品假冒正大青春宝药业有限公司的青春老抗衰老片并予以销售，且销售金额达到749400元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。据此判定被告周某、沈某、缪某、庄某刑罚不等（含罚金刑）。

正大青春宝药业依此判决结果向杭州市中级人民法院起诉周某等4人，诉称：原告生产的“青春宝抗衰老片”系依法获得国家药品监督管理局批准生产的药品，具有抗衰老的功能，已在国内市场上销售20余年经久不衰，先后荣获“浙江名牌产品”、“中国著名品牌称号”，具有相当高的知名度和美誉度，目前年销售额达到数亿元。2005年8月，原告接到消费者举报，在浙江德清市场上发现有假冒原告“青春宝抗衰老片”产品在公开销售，原告随即派人前往调查，并向杭州市西湖区公安局报案，经公安机关立案侦查，先后抓获周、沈、缪、庄4人，捣毁一个假冒原告产品的生产、销售犯罪团伙。现四被告已被拱墅区法院以生产、销售伪劣产品罪分别判刑。“青春宝抗衰老片”使用“青春宝”商标，商标注册人为中国（杭州）青春宝集团有限公司，由该公司许可原告使用。“青春宝”注册商标在2000年被国家工商行政管理局认定为驰名商标，并明确涉及假冒“青春宝抗衰老片”产品的注册商标权利事宜由原告全权处理。原告于2003年依法取得了“青春宝抗衰老片”包装盒的外观设计专利。原告认为，四被告生产、销售假冒原告“青春宝抗衰老片”，不仅构成了不正当竞争，同时也侵犯了原告享有的“青春宝”商标许可使用和“青春宝抗衰老片”产品包装盒的外观设计专利的有关权利，四被告在各负刑事责任的同时应依法承担民事赔偿责任。为此，请求判令：1、三被告赔偿原告经济损失60万元并承担连带责任;2、三被告承担原告就侵权行为调查、取证支出的费用2.4万元;3、三被告承担原告支付的本案律师代理费1.5万元;4、三被告承担本案的全部诉讼费用。（诉讼期间，原告因与被告周某和解，已申请撤回对其诉讼并获准许。）

被告沈某辩称：原告要求赔偿缺乏足够事实及理由。首先，答辩人生产、销售伪劣产品时间短，总共只有四个月，大部分未进入零售市场。再者，案发后已退回赃款48万元，扣除生产成本、根本无利润可言，刑事判决书也可证明违法所得已被全部追缴，故无盈利。原告的生产销售未因答辩人的行为而受影响。

被告缪某、庄某辩称：1、本案不应将我二人列为被告，应驳回诉请。本案案由定为不正当竞争，而本案不正当竞争对象是被告周某及沈某和原告青春宝公司之间;2、即使我二人应承担责任，也不应与周某二人发生连带责任;3、对赔偿额度而言，即使我二人被认定赔偿，也应以我二人的盈利为准，我二人盈利分别为5000元、2000元，故赔偿不应超过此数额。

杭州市中级人民法院一审认定刑事判决书的基本事实，并认定：周某等四人生产的392箱假冒抗衰老片内外包装盒均与原告公司生产的“青春宝抗衰老片”包装盒一致，在产品包装盒的正反面、顶部使用了“青春宝”注册商标标识，在包装盒正反面使用了“青春宝公司”企业名称;在装抗衰老片的瓶子顶部及瓶贴上印制有“青春宝”注册商标标识，并标注“青春宝公司”企业名称。产品的里外包装盒与原告青春宝公司所有的AZL03308439.4号外观设计专利一致。并认为：一、四被告在实施被控侵权行为时系分工实施，相互配合，属共同实施行为;二、商标注册号为354907号的“青春宝”文字注册商标尚属保保期内应受保护。原告系排他性被许可使用人，在权利要不起诉并授权的情况下享有诉权。被告未经许可在相同产品的包装盒、瓶贴上使用与“青春宝”注册商标相同的商标，系侵犯“青春宝”注册商标专用权的行为;三、被告未经专利权人许可，为生产经营目的，生产销售落入原告公司所有的ZL03308439.4号外观设计专利保护范围的侵权包装盒，侵犯了原告公司的专利权。同时，被告擅自在生产的产品上使用原告公司的企业名称，构成不正当竞争。四、赔偿金额应根据四被告的生产销售金额、原告维权费用、涉案商标的知名度及侵权行为的时间、数量、范围、性质等在销售总额749400元内酌情确定。为此判定：一、被告沈某、缪某、庄某共同赔偿原告正大青春宝药业有限公司经济损失人民币35万元（包括原告正大青春宝药业有限公司为制止侵权行为所支付的合理律师代理费及其他合理开支），三被告对上述赔偿负连带责任。二、驳回其他诉讼请求。

案件判决后，缪某委托温州律师杨介寿提起上诉。杨介寿律师接受案件后，经查阅案后，提出如下上诉意见：一、一审法院未依法追加必要的共同被告周某参加诉讼，本案一审程序不合法。本案一审诉讼过程中，被上诉人原以周某等四人为共同被告起诉，但在诉讼过程中又申请撤回对周的起诉，一审法院予以准许。但一审法院在判决书中认定，上诉人、沈某海、庄某和周某“在实施被控侵权行为时系分工实施、相互配合、在被控侵权产品的整个生产、销售环节中均具有不可或缺的作用，应属于共同实施行为。”如该事实成立，周某应作为本案的共同侵权人与本案三被告共同承担连带责任，其与本案三被告具有共同的诉讼标的和诉讼利益，系本案必要的共同被告，应当参加本案诉讼。为此，一审法院准予被上诉人撤销对周的起诉且在作出一审判决前未追加周某为共同被告，其判决程序不符合《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，系程序违法。二、一审法院认定事实不清、证据不足：根据一审法院在一审判决书中列明的原告方证据，被上诉人并未提供被控侵权产品实物或申请调取被控侵权产品实物用以审查比对，因此，一审认定相关侵权事实缺乏证据支持。虽然刑事判决书中曾认定三被告犯有生产、销售伪劣产品罪，但其未对被控侵权产品的标识情况及外观特征作出详尽描述，而纵使其中有所描述，一审法院仅根据刑事判决书的内容就认定本案构成不正当竞争及商标、专利侵权，也不符合法律规定：1、由于知识产权案件具有较高的专业性，根据最高人民法院的司法解释，知识产权民事纠纷一审案件应由中级人民法院受理，因此在民事诉讼案件中，关于是否侵权知识产权的侵权判定均应由中级以上人民法院作出方为有效认定。一审法院在受理本案后，根据司法解释的精神，不能直接以基层法院审理作出的刑事判决书或二审法院终审的刑事判决书认定的事实作为本案侵权判定的依据，而应当根据民事诉讼当事人提交的证据独立作出是否侵权的判定。2、由于被上诉人在一审诉讼过程中并未提供被控侵权产品的实物证据，也未申请一审法院调取被控侵权产品实物，因此一审法院认定的以下事实没有证据支持：“周、沈、缪、庄生产的392箱假冒抗衰老片内外包装盒均与原告青春宝公司生产的‘青春宝抗衰老片’包装盒一致，在产品包装盒的正反面、顶部使用了‘青春寳’注册商标标识，在包装盒的正反面使用了‘青春宝公司’企业名称；在装抗衰老片的瓶子顶部及瓶贴上印制有‘青春寳’注册商标标识，并标注‘青春宝公司’企业名称。产品的里外包装盒与原告青春宝公司所有的ZL03308439.4外观设计专利一致。”3、一审法院认定被控侵权产品侵犯被上诉人的外观设计专利权，但根据一审判决书所列明的原告证据，被上诉人并未提供专利年费缴纳凭证等证实专利权有效的证据，故一审法院认定专利侵权也属认定事实不清。三、本案中，如侵权事实成立，原告的损失也是可以计算的，因此本案不应适用定额赔偿。在刑事判决执行到位的情况下，上诉人及其它被告均无实际获利。而无论从原告损失或被告获得的角度审查，一审判决的金额均属明显过高。本案中，周某及三被告（包括上诉人在内）生产、销售被控产品的数量确定，共计392箱，销售额为749400元。只要被上诉人提供其产品利润比例的相关证据（该证据被上诉人完全可以提供），其损失就完全可以查明。本案中被告并无实际获利也是明确的。因此，本案不应适用定额赔偿。而即使适用定额赔偿，一审法院判决赔偿的35万元金额也是过高的：（1）35万元几乎是被控产品销售额的一半，如再算上周某向被上诉人赔偿的15万元，根据一审判决，被上诉人的获赔金额将达50万元，占全部被控产品销售额749400元的67%。这一比例，无论是从被上诉人的可能的损失还是从上诉人的可能的获利来看，都是明显过高的。（2）刑事判决书中已经明确被告人周某退出非法所得50000元，沈某退出非法所得10000元，缪某退出非法所得230000元，庄某退出非法所得190000元，并且判令其余非法所得269400元继续向四被告人追缴。因此，在上述判决内容执行到位的情况下，上诉人及其它被告不但无实际获利，而且存在巨大亏损。（3）上诉人等已经被判处金额巨大的罚金，从法律上讲，惩罚目的已经达到。（4）从民事角度考虑，民事赔偿旨在弥补被侵权人的损失，被上诉人不应因为他人的侵权而获得超出其损失范围的利益。

案件上诉后，经庭审开庭，杨介寿律师一方面坚持上诉观点，直陈一审审判认定的不足，另一方面，根据上诉人的要求，积极从中协调正大青春宝公司、庄某、沈某三方，争取以和解结案以减少诉讼风险。最终，经过努力，各方友好地达成了调解协议，以缪某、沈某、庄某各赔偿正大青春宝公司经济损失2万元结案，大大降低了一审确定的赔偿金额。

（温州律师在线-杨介寿律师网）