审判长、审判员：

浙江震瓯律师事务所接受本案被告台州**有限公司的委托，依法由我担任其在本案中的一审代理人。现根据本案证据、庭审及现场调查情况、相关法律规定及合议庭归纳的争议焦点，发表代理意见如下：

一、被告生产的被控产品不具备涉案专利权利要求1的全部必要技术特征，不构成对原告专利权的侵犯。

涉案专利的权利要求1表述为“一种双层槽，其特征在于包括：固定在设备上的外槽和活动套装在外槽内的内槽，所述的外槽和内槽之间设置有空腔，外槽底部设置有排液口。”

而经现场比对，被控产品的特征表现为：设备本体上方及侧方有开口，上方开口处有一个通过螺丝安装在本体内的槽体，该槽体单独成型后通过钢板压固并由螺丝安装在设备本体上，槽体内设置有若干非活动的排水管道并安装有加热管，槽体下端外侧以电焊方式固定焊接有排水管道，该排水管道与槽内的排水管道相互连接，槽体下端设有穿过槽体并与槽体内的加热管相连接的电线。槽体和设备本体之间有一定空间，设备本体有排液用的排液口。

代理人认为，根据上述现场情况可以看出，被控产品并非涉案专利实用新型主题下的“一种双层槽”，其仅有一个槽体，不存在外槽与内槽的区分。同时，其槽体与本体之间通过钢板、螺丝压固，并由内外相连焊接的排水管道、电线等进一步固定，并非活动套装方式。因此，其并未落入诉争专利的保护范围，不构成侵权。

根据对比情况，双方对技术比对的争议主要在以下几点：1、设备本体是否构成诉争专利的外槽;2、被控产品的槽体是否构成涉案专利权利要求1中所述的“内槽”;3、被控产品中槽体的安装方式是否为“活动套装”。

关于争议的第1点：代理人认为，所谓槽体应为盛装东西的器具，其应有盛装之形状和功能，现场设备本体侧面开口，不具有盛装之功能，不能解释为外槽。

关于争议的第2点：代理人认为，内槽是相对于外槽而言的，在设备本体不能成其为外槽的情况下，将被控产品安装于设备本体上的槽体解释为“内槽”即失去了依据。

关于争议的第3点，代理人认为，“活动”与“固定”在汉语中属反义词，在没有相反解释的情况下，应按惯常的理解解释为“非此即彼”的关系。同时，根据专利权利要求的一般解释规则，说明书和附图作为内部证据，其对于技术含义的解释效力应优先于外部证据。涉案专利的外槽固定在设备上，而涉案专利说明书第4页正文述及“外槽1可以与设备做成一体，也可以单独成型后安装在设备上”，由此可知，专利申请人在申请专利时在本专利中所采用的“固定”之技术含义不仅包括了做成一体的情况，也包括“单独成型后安装”。因此，在涉及涉案专利的侵权诉讼中，应根据说明书的解释将“单独成型后的安装”解释为“固定”而非解释为“活动”或“活动套装”。同时，由于说明书未限定前述所称的“安装”的外延，因此应根据通常理解将“安装”解释为包括所有形式的安装方式，即应包括钢板、螺丝的安装方式，也包括焊接等其它一切可能的安装方式。鉴于被控产品采用单独成型后通过钢板、螺丝安装于设备本体，故该种方式属于说明书所说的单独成型后安装的方式，因而属于“固定安装”而非“活动套装”。被控产品的槽体内设置的非活动的排水管、内外相连的焊接管道、加热管及电线，客观上均进一步起到了固定效果。还需指出，涉案专利说明书第4页指出“内槽为工作处理区域，可以从外槽中取出”，可见在涉案专利中所指的“活动套装”是指在工作状态下可以从外槽中取出，即在工作状态时的活动，而非原告所说有“可以通过拆卸变成活动”，说明书中也没有地方表明内槽经过拆卸变成活动的实施方式。因此，被控产品的槽体是固定在设备本体上，而非活动套装在本体上。

关于被控产品是否与涉案专利构成等同问题：原告方已明确，其在本案中指控的是相同侵权，不主张等同。同时，即使需要审查是否等同，代理人亦认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款，“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。因此，所谓等同替代，首先要求用以比对的区别特征是“采取基本相同的手段”。但无论如何解释，“基本相同”绝不能扩展到“完全相反”的范围，尤其是在专利权利要求中明确出现 “固定”、“活动”的不同表述，且明显是将“固定”和“活动”作为相对意义进行表述的情况下，根据差别解释的原则，应将两者解释不可“相互替换”之特征。

综上，代理人认为，被告产品不具备涉案专利权利要求1的全部必要技术特征，不落入涉案专利的保护范围。

二、若合议庭在技术特征的理解上与代理人不同，因而认定被控产品具备涉案专利权利要求1的全部技术特征，则根据该种技术理解，被控产品所采用的应属涉案专利申请日前的现有技术。理由如下：

1、授权公告日为2001年8月22日的专利号为ZL00246412.8的“生化废污水处理槽”实用新型专利说明书（被告提交的检索报告所附对比文件1），其说明书第3-5页及附图1公开了该处理槽具有主槽体（相当于原告所控被控产品的“外槽”）和套装在主槽体内的副槽体（相当于原告所控被控产品的“内槽”），且副槽体底部与主槽体底面具有一定高度距离（相当于原告所控被控产品的“外槽与内槽设置有空腔”）。前述技术方案相对涉案专利权利要求1的区别仅在于：（1）涉案专利公开外槽固定在设备上;（2）涉案专利公开外槽底部有排液口。但前述区别特征中外槽固定在设备上及底部排液口是否需要，取决于外理槽的应用场合和使用方式，在必要予以使用时是本领域技术人员无需创造性劳动即可想到的常规技术手段。被告提交的检索报告所附对比文件3中的“背景技术”及附图1（已有技术的垃圾处理装置的纵断面图）即公开了在专利申请日前的已有技术中，“外槽固定在本体上”及“外部槽底部设有排液口”这两个特征，说明代理人主张上述特征为常规技术手段是有依据的。

2、公开日为2003年12月17日的申请号为02120767.4的“微波加热垃圾处理器的水蒸气循环装置”发明专利申请公开说明书（即对比文件3）第1-2页背景技术部分及附图1公开了一种已有垃圾处理装置，其外部槽（相当于原告所控被控产品的外槽）设在设备本体内部，内部槽（相当于原告所控被控产品的内槽）设置在外部槽的内部，内部槽和外部槽之间有一定的空间（相当于原告所控被控产品的空腔）。附图1还揭示了介于冷凝水储藏槽外部槽之间的排水管和外部槽底部的排液口。
3、根据被告提供的德国ASTEC公司2004年所售产品的说明图纸，涉案权利要求1中所述的各项技术特征均已在其左图中公开，因此相关技术方案亦可证明为申请日前的现有技术。

根据上述资料，若被控产品被认定具备涉案专利权利要求1的全部必要技术特征，则其与该现有技术方案中的相应技术特征即无实质性差异（前述文献虽然表达上有细微的差异，但实质相同，均可独立证明专利申请日前的现有技术方案）。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，应认定为专利法第六十二条规定的现有技术，从而不构成专利侵权。

关于现有技术抗辩，有三个法律问题需要澄清：第一、可以用以专利侵权抗辩的现有技术是否必须为“自由公知技术”;第二、在专利经检索报告作出结论认为不丧失新颖性的情况下，相关对比文件能否作为现有技术抗辩的依据;第三、实质相同但相互独立的现有技术方案文献，能否同时作为不侵权抗辩的证据。现分述如下：

第一、我国专利法及司法解释未规定用于侵权抗辩的现有技术应为自由公知技术。在新专利法颁布实施之前，的确在我国不同地区的法院、不同学术主张的学者之间对于侵权抗辩究竟应采用“现有技术抗辩原则”还是“自由公知技术抗辩原则”存在争议。但新专利法第六十二条已经明确规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，同时该法第二十二条第五款更对现有技术做出解释“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。因此，在新专利法颁布后，法律已明文规定“现有技术抗辩原则”，且现有技术只要求公知而不要求自由公知。故上述原有的理论争议已无实际意义，不应再对司法审判施以影响。而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条亦明确“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”此处，亦采用“现有技术”而非“自由公知技术”的提法。

第二，检索报告认为不丧失新颖性，并不影响相关对比文件在侵权判定中援引用于现有技术抗辩：首先，检索报告关于专利不丧失新颖性的结论仅具参考价值，不具有作为判断新颖性是否丧失的法定效力，人民法院在审理专利侵权判定案件时依法并不受该结论的约束;其次，新颖性是否存在主要影响的是专利无效程序，其比对对象是对比文献所载技术方案和涉案专利技术方案，但现有技术抗辩并非用以无效程序，而是用以侵权抗辩，其比对对象为对比文件所载技术方案和被控产品所采技术方案，两者对比方法、对象皆不同。因此，原告代理人关于对比文件在相关检索报告已作出专利不丧失新颖性的情况下不能在侵权判定中用以现有技术抗辩的说法不成立。

第三、关于实质相同但相互独立的现有技术方案文献能否同时作为不侵权抗辩证据的问题，本代理人认为答案是肯定的。根据我国相关法律法规的规定，对于现有技术方案文献作为抗辩证据的数量并无限制。司法实践中虽有认为现有技术抗辩中的现有技术方案原则上应为一项完整的技术方案而非技术方案的组合，但该观点只是对“技术方案相互组合”持较谨慎态度，并非对于相互独立的、具有各自的表达方式但相互不要求组合的现有技术方案文献数量的限制和排斥。在表达方式不同的技术方案文献各自独立且实质反映相同现有技术方案的情况下，被告援引任一现有技术方案文献作为抗辩依据，没有被拒绝的理由。被告同时援引各自独立的数件现有技术方案文献作为抗辩之所以应当准许，其核心价值在于，在这种情况下，即使对个别文献存在主观认识错误，客观的事实仍能得以最大程度的彰显，从而保证判决的客观公正。不妨假设，一个人要向一位未见过苹果的人说明苹果是什么，他可以拿出一筐苹果中的任何一个，这些苹果虽然各有细微差异，但均足以表明苹果的共同特质。因为安全起见，他可能会拿出三个。因为假设只允许拿出一个苹果，而那个苹果上恰好有个黑点或虫眼，就可能导致对苹果的误认，以为所有的苹果皆如此。这种情形下，风险产生于两个环节，一个是拿的人拿了一个不是特别好的苹果，还有一个是看的人刚好注意到了不太好的地方。但允许同时拿数个苹果，就可以最大限度避免这样的风险。

三、关于侵权成立时的责任承担方式

原告在诉讼请求中要求被告赔礼道歉，但赔礼道歉这一法律责任仅在侵犯人身权利的情况下方能适用，不适用于专利侵权争议案件。因此，无论侵权是否成立，原告关于“赔礼道歉”的诉讼请求均属无理，不能支持。关于专利侵权不适用赔礼道歉，已为司法实践所广泛接受，在此不再赘述。

四、即使侵权成立，原告要求被告支付赔偿金60万元亦无依据，显属过高。

原告在庭审时提出其要求赔偿方法为法定赔偿，并请求法庭考虑以下因素：原告的行业影响;被告有许多员工系从原告处跳槽出来到被告单位就业;被告的竞争恶意;被告已签订合同额上千万元;双层槽为该系统中的主要部件;产品利润约为5%。
但是，代理人认为，原告所选择的赔偿计算方法及所请求考虑的因素均不成立。

首先，法定赔偿仅适用于权利人损失或侵权人获利无法计算的情形。本案中，被告虽有部分供货意向，但至今因与原告的诉讼而未实际完成销售取得销售款。因此被告实际上无获益，不存在获益无法计算的情形，不适用法定赔偿。

其次，即使适用法定赔偿，原告所请求考虑的因素亦不适当。理由如下：1、原告在本案中无任何证据表明其行业影响，未就该因素有效举证，且本案属专利侵权纠纷而非不正当竞争纠纷;2、劳动者的工作流动属于合法权利，原告无权限制，且本案无证据表明其主张的被告公司许多员工系从其公司离职的事实，更无法表明其与专利侵权之间存在何种因果关系;3、原告无证据表明被告有所谓的“恶意竞争”，相反系原告自身滥用诉权、财产证据保全等，导致被告巨大的损失;4、被告虽已获得部分供货意向，但其至今因诉累而未实际完成销售和取得销售款;5、双层槽并非相关设备中的主要部件，而只是普通部件;6、原告主张的产品利润无证据证明。

综上，原告的诉讼请求无事实依据、于法无据，应予驳回。

以上意见，供合议庭评议时参考。

                               被告代理人：杨介寿
                               二O一一年六月二十二日