某建设集团与某投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷仲裁代理词

 

尊敬的首席仲裁员、仲裁员：

浙江震瓯律师事务所接受本案被申请人某投资发展有限公司的委托，依法由我们担任其在本案中的委托代理人。现根据本案事实及相关法律规定，发表代理意见如下：

一、申请人的第一项仲裁请求中要求支付已结算的工程款233628元及该金额从2005年10月5日起计算银行同期贷款利息没有依据。

根据双方签订的《建筑工程施工合同》专用条款47.1，“……小区综合验收和工程办理结算并经审定结清后7天内付至工程总造价的97%。其余3%作为保修金。”因此，根据审定的工程造价金额32987262元，本案应当预留保修金金额为989617.86元。因此，前述233628元应属于保修金范畴，需待保修期届满后方可要求支付。

退一步讲，即使上述金额属“97%”的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付”。本案中，由于合同明确约定工程尾款付至97%的时间为审定结清后7天，故该部分利息最早只能从审定结清之日起的第八天起算，即从2007年1月28日起算。

二、申请人第二项仲裁请求要求增加支付工程款1003298元及从2005年10月5日起计算上述款项的利息没有事实及法律根据。

首先，双方提交的造价汇总表已经证明，本案诉争工程已于2007年1月20日审定最终造价为32987262元。申请人在造价审定后，又要求重新增加工程款没有道理。申请人关于汇总表只是双方就没有异议的部分先行结算的说法没有依据。

其次，即使暂不考虑本案已结算定案的情况，申请人要求在结算确定的工程款32987262元之外另行增加1003298元工程款并计算工程款利息也没有依据：

1、申请人要求增加塔吊基础施工费及塔吊施工运输增加费627144元没有依据。

（1）根据双方均认可的申请人证据4《施工承包协议书》第五条第3项，工程总造价包括包干费用。而根据该协议书第六条第5项，包干费用中已经包括了“塔吊、施工电梯基础（含其下桩基础）增加费”（参见申请方证据第149页）。因此，塔吊基础施工费及塔吊施工运输增加费属于包干费用，不应另行计取。

（2）申请人据以要求增加塔吊施工费和塔吊施工运输增加费的依据为一张工程联系单和《1994浙江省建筑工程预算定额摘要》，但是上述证据不足以证明被申请人同意增加工程造价的事实：

联系单中，被申请人只是对申请人施工中使用了塔吊的事实予以确认，而未同意增加费用。驻工地工程师陈某签署意见仅同意使用泵送砼而未同意使用塔吊。使用塔吊只是申请人为了赶工期而自发采取的行为，即使有增加费用，也应由其自行负担。

《1994浙江省建筑工程预算定额摘要》由于申请人没有提供原件被申请人已不同意质证，故该证据作为未经质证的证据，不应作为定案依据。

2、申请人要求增加矿渣工程款58170元，没有事实及法律依据。

根据被申请人提供的证据《浙江省建设安装工程费用定额（一九九四年）编制与使用说明》，场内道路属于现场经费的组成部分。而根据被申请人提供的证据2，现场经费均已计入审定的工程造价。因此，申请人要求增加道路矿渣工程款没有依据。

申请人对于道路系场内道路及场内道路属于现场经费的组成部分亦无异议，只是主张该道路属于二次施工，但其对于上述主张未能举证，应承担举证不能的法律后果。双方签署的联系单中，被申请人仅确认了道路施工的事实，但未同意增加工程造价。因此，申请人要求增加工程款的依据不足。

3、申请人要求增加腻子工程款179194元没有依据。

本案中，原天棚、梁系采用抹灰，后改为腻子。根据申请人提交的技术联系单，其内容是“将1－3＃楼各单位工程《建筑设计说明》中有关装修部分面层的建筑材料统一如下……住宅：内墙、顶棚为腻子”，因此，本案工程顶棚材料已改为腻子，而不再使用抹灰，申请人主张“既有抹灰又有腻子”没有依据。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，因此，本案中由于对天棚是否采用抹灰存在争议，申请人应就天棚事实上有采用了抹灰予以举证。从举证能力上看，申请人作为施工方，亦有能力就其施工情况举证（如提从施工记录、施工图等）。同时，申请人主张的是抹灰有做的事实，系积极事实，而被申请人主张是的抹灭没有做的消极事实，从这一角度讲，亦应由申请人承担举证责任。因此，本案中，如申请人无法就天棚有抹灰进行举证，应认定“天棚净做腻子，代替了原定的抹灰方案”。

根据被申请人的证据2，由于天棚没有抹灰而采用腻子，但在计算工程造价时已按高于腻子单价（4.5元/平方米）的抹灰单价（6.06/平方米）计算了天棚造价，故申请人在此基础上又要求计算腻子造价显然属于重复计算而不应支持。如申请人要求计算腻子造价的，则相应的，已计算的抹灰造价应从已计取的工程造价中扣减。

4、申请人要求增加地下室土方工程款138250元没有依据。

申请人在仲裁开庭时已经承认，其仲裁申请书中所称地下室土方仅计取22050立方米是听说的，而没有确切依据。而根据被申请人提供的证据2，事实表明地下室土方挖、运已计取工程量为24610立方米。至于申请人主张实际工程量为26000立方米，由于其提供的图纸无法直接证明上述数据，且申请人未提供计算式或相关领域专家的计算结果，因此其对于该主张显然举证不足，不足认定。

5、关于利息问题

如前所述，申请人要求增加的塔吊、道路矿渣、天棚腻子、地下室土方等工程款均无依据，其要求支付利息显然不能成立。退一步讲，即使该部分工程款应支付，根据合同，亦应以实际审定之日起方可计算利息，而不是从申请人主张的2005年10月5日起计息。

三、被申请人要求增加涂料、门窗、栏杆税金、管理费271409.84元没有依据。

申请人据以主张上述费用的依据为《温州市建设工程类别审定通知书》。但是，根据被申请人提供的证据2，上述审定通知书中所列的其他直接费（固定型）、现场经费、间接费、利润、劳动保险费用均已计入已经审定的工程造价。因此，申请人主张的涂料、门窗、栏杆工程造价3297811元仅是实物造价的事实不成立，该工程造价实际上是已经包含了上述五项费用在内的总造价，而非单纯的实物造价。因此，申请人关于增加税金、管理费等271409.84元的主张没有事实依据。另，申请人认为本案工程已开具了发票，如果确实如此，那么审定造价中已经包含税金等也是清楚的。

如前所述，即使上述请求的款项应当支付，其利息亦不能从2005年10月5日起计算，而应从实际审定之日起计算。

四、关于被申请人提交证据2即造价汇总表附件的采信问题

虽然被申请人提供的证据2附件没有双方盖章确认。但是，本案中，申请人经被申请人要求及仲裁庭询问，已确认没有相反的汇总表数据组成明细可以提供。本代理人认为，申请人作为参与形成造价汇总表的施工方，其对于造价汇总表的形成及汇总表上的数据如何计算应是明知的，其经仲裁庭询问后，对于上述数据如何组成不予回答，根据证据规则（参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款、第七十五条），应认定被申请人的主张的事实成立，即造价汇总表上数据的组成情况正如被申请人的证据2所述。因此，该证据应予采信和认定。

五、申请人要求被申请人支付代付水电费43429.73元及自2005年3月27日起计算利息没有依据。

虽然被申请人同意自2005年3月27日起的电费由其支付。但被申请人并未与申请人之间存在委托支付的关系。根据证据规则，对委托代理关系是否存在有争议的，应由主张委托代理关系存在的一方就委托代理关系存在举证。因此，本案中，由于申请人对于委托代付的法律关系举证不能，应依法承担举证不能的法律后果。而申请人在庭审中称相关水、电费已由其自己做帐，因此，更说明双方不存在委托代理关系以及申请人未将发票提供给被申请人的事实。故申请人要求被申请人支付水、电费的请求应驳回。如其确有缴纳了水、电费的，应由其向相关部门要求返还。

退一步讲，即使双方存在代付的关系。由于申请人未提供发票原件，故本案不应认定相关的水、电金额。再退一步讲，即使其提供的发票复印件均属实，那么，申请人计算的应由被申请人支付的水、电费金额亦有误：1、水、电费单据中分别有一张是2005年3月27日前的，不应计算；2、电费单据中，包括两个电表，其中只有电表编码为Q-11A1的属被申请人使用的电表，另一个编码为H－11A1的与被申请人无关，而表Q-11A1的最度电度数字为5453，因此，实际应由被申请人支付的电费为（最高5453－初始5122）＊倍数80＊单价0.764＝20230.72元，而非申请人主张的金额。

以上意见，供仲裁庭参考。

 

 

　　　　　　　　被申请人代理人：浙江震瓯律师事务所  

                                杨介寿 律师

　　　　　　　　二OO八年十月九日