我国专利法及司法解释从未规定用于侵权抗辩的现有技术应当为自由公知技术。在专利法第三次修正之前，我国不同地区的法院、不同学术主张的学者对于侵权抗辩究竟应采用“现有技术抗辩原则”还是“自由公知技术抗辩原则”存在争议。但专利法2008年12月27日经第三次修正后，其第六十二条已经明确规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，同时该法第二十二条第五款对现有技术做出解释“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。因此，在新专利法颁布后，法律已明文规定“现有技术抗辩原则”，且现有技术只要求公知而不要求自由公知。故上述原有的理论争议已无实际意义，不应再对司法审判施以影响。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条亦明确“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”此处，亦采用“现有技术”而非“自由公知技术”的提法。

二、诉争专利已经检索报告认定不丧失新颖性，其相关对比文件能否用以现有技术抗辩。

检索报告认为不丧失新颖性，并不影响相关对比文件在侵权判定中援引用于现有技术抗辩。理由是：第一，检索报告关于专利不丧失新颖性的结论仅具参考价值，不具有作为判断新颖性是否丧失的法定效力，人民法院在审理专利侵权判定案件时依法并不受该结论的约束;第二，新颖性是否存在主要影响的是专利无效程序，其比对对象是对比文件所载技术方案和涉案专利技术方案，但是现有技术抗辩并非用以无效程序而是用以侵权抗辩，其比对的对象是对比文件所载技术方案和被控产品所采技术方案，因此两者对比方法、对象皆不同，不能仅以检索报告已认定专利不丧失新颖性而否定相关对比文件作为现有技术抗辩依据的可行性。

（温州律师 杨介寿）