试论商业汇票无法兑付对工程价款
支付请求权的影响
【内容提要】
建设工程施工合同履行中，建设单位有时会采用商业汇票等票据方式支付工程款。对于施工方而言，票据提示承兑或提示支付失败后，如何最大限度且高效地维护自己获得建设工程价款和相应优先受偿权益，是值得研究的课题。本文探讨了商业汇票无法兑付情况下票据付款请求权与建设工程价款原因债权之间的关系，认为以支付工程款目的授受票据的行为按其性质不同可构成代物清偿或新债清偿。在构成代物清偿的情况下，施工方不得再主张相应金额的工程价款原因债权。在构成新债清偿的情况下，施工方应先使票据付款请求权，在票据无法兑付时，可选择基于票据关系行使票据追索权、利益返还请求权或基于原因债权关系行使建设工程价款支付请求权。在行使原因债权的情况下，施工方不因曾存在票据授受行为而丧失建设工程优先受偿权。本文还对施工方继续主张原因债权情形下，争议解决机构和当事人在裁判、调解、和解中如何避免双重给付提出了相应的风险防控方案。
【关键词】 商业汇票 代物清偿 新债清偿 追索权 双重给付
一、据以探讨的案例及问题的提出
甲公司为建设单位，乙公司为施工企业，双方之间订立建设工程施工合同。合同履行过程中，甲公司向乙方交付商业承兑汇票若干，其中部分获得支付，另一些到期后未获支付。乙公司后向法院起诉，要求甲公司就票据未获支付的部分支付相应金额的工程价款，并要求就该部分工程价款依照《合同法》第286条的规定行使建设工程价款优先受偿权。
本案由法院委托调解，笔者作为调解员之一参与该案。通过参与该案，笔者认为，在此类案件中，需要研究并解决好如下的法律问题：1、施工方接受商业汇票后，其基于建设工程施工合同所形成的原因债权即相应金额的工程款债权是否消灭，施工方在接受票据后，还能否再要求基于原基础关系主张工程价款？2、如施工方仍可主张工程价款，该权利主张与票据法上的付款请求权、追索权、利益返还请求权的行使顺序如何，是可以任意择一行使，还是需要区分先后顺序？3、假定施工方仍可行使建设工程价款支付请求权，施工方此时是否仍可主张“建设工程价款优先受偿权”？4、如可以主张建设工程价款优先受偿权，如何判断建设工程价款优先受偿权行使期限中的“应当给付建设工程价款之日”这一时间节点？5、合同解除与非解除状态，对此有何影响？6、如建设方应当或同意给付工程价款，原已经交付给施工方（包括可能经施工方背书转让、遗失）的票据应当如何处理。本文系在该案件处理基础上展开的思考。
二、票据授受行为与建设工程施工合同项下原因债权的关系
施工方接受商业汇票交付后，其基于建设工程施工合同所形成的原因债权是否归于消灭，在我国相关法律条文中并无明文规定。解决该问题，进而解决好后续的其它实务问题，其核心关键在于厘清票据授受行为与建设工程施工合同项下原因债权（工程款债权）之间的关系。该等关系，可能因票据授受目的不同而不同。当事人之间授受票据，其目的可能系为了清偿债务、进行资金融通、赠与或者提供支付担保。为了集中焦点，本文仅探讨具有原因债权价款支付意图的票据授受行为，不讨论基于赠与、资金融通、担保目的票据授受问题。
我们认为，确定票据授受行为与原因债权关系的核心，在于对票据授受时真实意图的辩识。对该理解的不同，可能导致将该等票据授受的真实意思解释为代物清偿、新债清偿或债的更改等不同看法。[1]
代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。[2]尽管学术界对于代物清偿属于处分行为还是契约行为、属于要物合同还是诺成合同等问题尚存争议，但对于代物清偿的以下特征并无明显分歧：（1）代物清偿需以当事人明确意思表示为依据。如史尚宽认为“代物清偿，是指当事人之间约定由债务人以其他的给付代替原合同约定的给付，债权人予以受领，从而使合同消灭”；最高院民二庭指出，从代物清偿制度的历史发展看，罗马法学家强调代物清偿是一种以合意为基础的清偿行为[3]；（2）代物清偿以消灭原债务关系为目标和结果。[4]
债的更新又叫债的更改，是指设立新债以替代原债务并使原债务消灭的民事法律行为。其与代物清偿同样具有消灭原债的效果，主要区别在于：（1）旧债的消灭时间和是否产生新债不同。代物清偿具有实践性，债权人受领他种给付的同时原债消灭，不产生新债；而债的更新中，旧债的消灭过程中会产生一个新的债权债务关系；（2）债的更新为诺成性行为，而代物清偿为要物行为（实践性行为）；（3）债的更新是对原债内容的更改，包括债的主体或核心内容的变更，而代物清偿不产生债的内容的修改。[5]
新债清偿，又称间接给付。一般认为，新债清偿是在原债务关系之间重新建立一个债权债务关系，以新债的履行作为清偿旧债的方法，新债务履行后，则原债务消灭，新债务不履行则原债务不消灭。理论上，又称之为“为了清偿的给付”。[6]我国台湾地区“民法”第320条规定：“因清偿债务而对债权人负担新债者，除当事人另有意思表示外，若新债不履行时，其旧债务仍不消灭”。
《德国民法典》第364条“受领以代替清偿”第2款规定“债务人为使债权人受清偿而对债权人承担新债务的，有疑义时，不得认为债务人承担该债务以代替清偿”。若当事人没有明确表示为代物清偿或债的更改（更新），即没有明确约定以新债代替旧债，一般应视为新债清偿。[7]最高人民法院民二庭在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中认为我国不应按照传统的代物清偿理论构建以物抵债协议[8]，在此语境下，民二庭认为，对于以物抵债协议成立后新债与旧债的关系，“考虑到债务更新彻底消灭旧债，附属于旧债的担保也随之消灭，对债权人非常不利。从保护债务人利益出发，除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则，应将以物抵债协议解释为是债务变更而非债务更新……在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。
”[9]因此，从最高院的态度来看，在当事人对于债的更新或新债清偿意思不明的情况下，应当推定为新债清偿。
施工合同履行过程中，建设单位和施工方授受票据的行为，是否导致后者丧失相应金额的建设工程价款请求权，需结合个案特点，以区分该等授受票据的行为到底属于代物清偿、新债清偿还是债的更新，从而在此基础上，对后续一系列相关法律问题作出回答。
三、问题的展开和结论
（一）商业汇票的授受，是否将导致施工方丧失建设工程价款请求权？
根据前文所述，建设单位和施工单位在授受票据时，可能存在不同的主观意图，具体构成哪一种性质的法律关系，需结论相关个案证据所反映的当事人合意作出判断。
我们认为，如当事人在事先订立的施工合同中明确约定，合同履行过程中，施工方接受建设单位以商业汇票作为支付方式，同意商业汇票交付后，施工方即不得再向建设单位主张相应金额的工程款，而只能基于票据主张权利的，应认为该约定构成以票据代物清偿的预约，双方在该条款基础上实际授受票据之后，即构成代物清偿行为，从而消灭原债务。此种情况下，施工方不得再向建设单位主张票据金额范围内的工程款债权。
如当事人事先没有明确约定以交付票据作为消灭原债务的意思表示，由于缺乏“消灭旧债”的合意，根据前文所述，无论从学理上还是从实务中的价值选择的角度讲，均应按照新债清偿来理解，而不得推定为代物清偿或债的更新。司法实践中，最高人民法院在第117号指导案例“中建三局第一建设工程有限责任公司与澳中财富（合肥）投资置业有限公司、安徽文峰置业有限公司执行复议案”中认为“债务人用商业承兑汇票来履行执行依据确定的债务，虽然开具并向债权人交付了商业承兑汇票,但因汇票付款账户资金不足、被冻结等不能兑付的，不能认定实际履行了债务，债权人可以请求对债务人继续强制执行。”[10]江苏高院在实联化工（江苏）有限公司与连云港金蔷薇化工有限公司买卖合同纠纷申诉、申请案中指出“债权人应先行使票据上的付款请求权，在票据上的付款请求权得以实现的情况下，合同价款请求权因此消灭。而当债权人行使票据付款请求权遭到拒绝，即可从有利于自身利益实现的角度选择行使原因债权或票据追索权。
并无法律规定债权人在票据付款请求权无法实现时只能依据票据法上的追索权维护自身合法利益。再者，金蔷薇公司和实联公司并未约定交付票据后原因债权即消灭，实联公司票据付款请求权未实现表明实联公司作为出卖方未能获得合同对价，双方合同权利义务并未消灭。”[11]我们认为，以上案例，均为“新债清偿”的立场。尚有遗憾的是，江苏高院案例中，对票据“付款请求权”“追索权”采取不同立场，但未阐明具体理由。
我们认可江苏高院的结论。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五条规定“付款请求权是持票人享有的第一顺序权利，追索权是持票人享有的第二顺序权利”。我们认为，施工企业接受票据方式支付工程款，其真实原因为基于票据到期付款的预期而非到期不能付款的预期，将票据方式支付的“新债清偿”合意限定于“付款请求权”而非第二顺序的追索权较为合理。同理，《票据法》第十八条规定的票据利益返还请求权亦不应作为选择原因债权的前提。
因此，我们认为，施工方在商业票据提示承兑或提示付款被拒后，即可以凭相关拒绝证明行使票据权利与原因债权的选择权，不必以先行行使追索权或票据利益返还请求权为前置条件。
（二）在施工方不丧失工程价款情况下的情况下，应按何种顺序行使票据权利和原因债权？
我们认为，在新债清偿的情况下，根据通说，应先由债权人行使“新债”，只有在“新债”得不到履行的情况下，方可主张原因债权。在以票据作为支付方式的情况下，如认为当事人可任意选择主张票据权利或原因债权，将导致利益失衡，同时也不符合票据作为支付结算方式的本意。通常情况下，票据支付是为了减少债务人的现金压力，如果允许债权人在取得票据的情况下任意选择主张原因债权，意味着债务人需同时做好两种债务的履行准备，这将大大增加债务人的履约成本，这对于债务人是不公平的，若如此，债务人倒不如直接以现金支付更为便利和节约成本。另外，票据作为双方设定的新债，其本意在于以新债履行的方式清偿旧债，如新债设定后可以任意弃之不顾而继续行使原定债权，则相当于新债的设定无意义，也是不合理的。
故在“为了清偿的给付”目的下，施工方获得票据后，应先按照票据法和票据载明的内容提示承兑或付款，行使票据法上的付款请求权。如提示承兑或付款被拒绝，则可在取得拒绝证明的情况下，转而主张原因债权。此时，施工方即可选择按票据法上的其他救济方式，如行使票据追索权或票据利益返还请求权来主张权利，也可要求原因债权的债务人继续履行债务。由于该情形属于权利竞合，施工方择一起诉后，不得再提起其他救济。
（三）施工方继续主张原因债权情况下，是否仍享有建设工程价款优先受偿权？
学术界和实务界对于建设工程价款的优先权的性质虽存在争议，但通常认为，建设工程价款的优先受偿权具有担保性质，唯对于定义为法定抵押权、法定优先权等说法不一。[12]该权利系基于建设工程实施合同项下的施工行为和物化于工程中的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用所产生，在新债清偿的情况下，若司法或仲裁中准许施工方继续主张原因债权，则在原因关系中，因建设工程价款优先受偿权的发生基础并未改变，如此时排除施工方的建设工程价款优先受偿权，显然缺乏相应理据。因此，我们认为，如施工方在票据未获兑付的情况下可以主张原因债权即工程款，则在主张原因债权的过程中，其相应的工程价款优先受偿权亦应受到保护，不因曾出现过票据授受行为而消灭。这一点，与最高院民二庭在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》提出的“如果认为是新债清偿，则旧债仍然存在，故附属于旧债的担保仍然有效”[13]的理解，是相一致的。
（四）票据权利无法实现时，转而主张原因债权时，建设工程价款优先受偿权起算点如何确定？
我们认为，施工方在票据未获兑付转而继续主张原因债权时，其本质上仍为行使原因债权，故仍应按原因债权的相关规定把握建设工程优先受偿权的起算点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《工程司法解释二》）第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”在建设工程竣工验收后办理结算支付的情况下，该条理解不存在问题。但在涉及票据未获兑付转而主张工程款的情况下，还需考虑以下问题：1、票据支付的对象如系根据形象进度或月报表确定的工程进度款，此时，在处理建设工程价款优先受偿如何确定“应当给付建设工程价款之日”；2、票据交付前或交付后，施工方和建设单位达成解除合同的合意或单方解除合同时，在处理建设工程价款优先受偿时如何确定“应当给付建设工程价款之日”。
我们认为，在票据支付对象为形象进度款或月报进度款的情况下，建设工程进度款的优先受偿权的期限不应单独计算起算，而应以施工合同中约定的建设工程竣工结算后的尾款部分（除质保金外）统一计算工程价款的优先受偿权起点，因为：1、如单独计算进度款优先权的起算点，则会出现工程尚未竣工时，部分工程款已经丧失优先受偿权的情况，显然与立法本意不符，而《工程司法解释二》第二十二条之所以将《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中原规定的“ 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”修正为“应当给予建设工程价款之日”，也正是为了给予施工方主张建设工程优先受偿权以相对宽松的尺度；2、最高人民法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中指出“如果是分期施工、阶段付款的建设工程施工合同，承包人主张阶段性工程价款而合同仍在继续履行的，应以工程最终竣工结算后所确定的工程价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起点”；3、虽然很多工程的质保金是从工程款中扣留，但质保金即使与扣留的工程款金额一致，但基于质量保障目的扣留后，该部分金额已不再属于工程款的组成部分，而是已经转化为保证金，故质保金的支付时间不应作为建设工程优先受偿权起算点予以考量。
另外，在合同解除的情况下，在《工程司法解释二》出台前，实务中一般认为，合同价款的应当给付之日应为合同解除之日或终止履行之日。故应从合同解除之日或终止履行之日起算建设工程的优先受偿权[14]。《工程司法解释二》出台后，实务中可能出现新的变化。根据最高人民法院民一庭的意见，合同解除后，已完成工程质量合格的，应按合同约定确定应付款的日期，进而起算优先受偿权；约定付款日期前合同已解除的，如当事人有约定付款时间，可按约定付款时间起算；如金额有争议，可能需对工程量或工程价款进行鉴定的，可以提起诉讼或仲裁之日为起算点。[15]
有律师提出，当事人可以约定以商票期满之日为建设工程价款优先受偿权所对应的“工程款应当给付之日”[16]，我们对此持一定的保留态度。一方面，我们认为，建设工程价款优先受偿权属于法定权利，该事先约定基于支付方式不同而“可变”的时间节点可能因影响到第三方利益而被争议处理机构拒绝接受。另一方面，该“工程款应当给付之日”的约定还会影响到原因债权中工程款延期支付时工程款利息的计算，后延付款节点的约定可能导致工程款利息的损失。不过，鉴于最高院对于工程价款优先受偿权的起算点趋向宽松，上述方法如有需要也不妨一试，如采取该约定方式时，应配之以票据提示付款失败时的违约责任作为相应工程款利息延后计算造成的损失的补充。
（五）当事人选择主张原因债权时，已取得票据应如何处理？
我们认为，票据关系独立于基础法律关系。在票据权利未被依法剥夺的情况下，如建设单位并非票据出票人或付款人，或者票据已经背书转让流转，无论建设单位是否仍然支付原因债务，仍可能会出现票据持有人基于票据向背书人、出票人或其他票据债务人提出票据追索，或向出票人、承兑人请求返还票据利益的可能性。因此，在票据未获兑付，施工方转而向建设单位主张建设工程施工合同项下的原因债权时，施工方应向建设单位交还票据，以截断票据追索、利益返还请求的可能性。若该类纠纷进入争议解决程序，争议处理机构（法院或仲裁机构）在裁判给付工程款之前，应在裁判文书或调解文书中设定票据归还义务作为最终给付票据对应金额部分的工程款的前提。
如票据无法交回，基于利益平衡，不应强制判令建设单位给付工程款。因为此时不能归还的票据如系由施工方背书转让，施工方通过背书转让票据已经获得了基于其与后手之间的基础法律关系中的利益，同时持票人仍享有票据上的权利，不存在利益的最终损失。而如不能归还的票据为遗失，则施工方依照票据法存在经公示催告后通过除权判决取得票据权利（请求付款、追索或请求返还票据利益）的可能，此时，裁判机关不应通过强制裁判而放任可能的双重给付行为的发生。如施工方重新主张原因债权后，施工方经协商同意给付工程款的，则可以在和解协议或调解协议中通过以下方式避免双重给付：1、约定收回可归还的票据，并以之作为支付工程款的前提；2、如票据不能归还，由施工方承诺放弃所有票据权利并对今后可能发生的票据追索、请求返还票据利益行为承担最终责任。
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【尾注】
[1] 参见付鼎生：“票据行为无因性二题”，载《法学》2005年第12期；储江南：“论票据支付与原因关系债权之消灭”，载《广西政法管理干部学院学报》2008年第3期。
[2] 崔建元：“以物抵债的理论与实践”，载《河北法学》2012年3月版，第26页。
[3] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，2019年12月版，第301页。
[4] 参见段文琪：“代物清偿法律制度研究”，2016年西南政法大学硕士学位论文，第4页。
[5] 参见王满：“代物清偿研究”，2019年郑州大学专业硕士学位论文，第29-30页。
[6] 参见房绍坤：“论新债清偿”，载《广东社会科学》2014年第5期。
[7] 参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2004年版，第486-487页。
[8] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，2019年12月版，第301-302页。
[9] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，2019年12月版，第303页。
[10] 参见最高人民法院2019年12月24日发布的《最高人民法院关于发布第23批指导性案例的通知》。
[11] 参见（2017）苏民申1756号民事裁定书。
[12] 参见中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年6月版，第2-3页。
[13] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，2019年12月版，第303页。
[14] 参见：（2015）民申字第1815号民事裁定书；最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十六条。
[15] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019年1月版，第458页。
[16] 参见孙玉军、向锐：“【孙玉军律师谈 建设工程风险防控】----商票支付风险与应对”，微信公众号“工程项目法律分析”2018年11月28日发表。【主要参考书目】1、付鼎生：“票据行为无因性二题”，载《法学》2005年第12期；2、储江南：“论票据支付与原因关系债权之消灭”，载《广西政法管理干部学院学报》2008年第3期；3、王艳梅：“论票据关系对原因关系之影响”，载《当代法学》2015年第4期；4、最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，2019年12月版；5、段文琪：“代物清偿法律制度研究”，2016年西南政法大学硕士学位论文；6、王满：“代物清偿研究”，2019年郑州大学专业硕士学位论文；7、房绍坤：“论新债清偿”，载《广东社会科学》2014年第5期；8、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019年1月版。
