摘要：从2017年开始，浙江开始试点标准地制度，在土地出让过程中，政府承诺"一窗受理"备案后即开工，并实行"亩产论英雄"，对未达到相应指标的将给予一定的惩罚性措施。由此，和传统国有土地使用权出让制度相比，"标准地"出让合同集合了更丰富的审批变革和行政制裁的内容，这些内容在没有法律明文规定的下是否可行是一个值得探讨的话题。本文从法律保留原则出发，尝试提出一种推进"标准地"出让制度法治化的路径。
关键词：标准地 行政合同 合法性 法治化
2017年12月19日，《中国国土资源报》刊登了《一块"标准地"带来的审批变革》文章。指出2017年9月，浙江省首块面积为53.72亩的"标准地"在德清县公共资源交易中心成功出让。该"标准地"带着建设规划、能耗、环境和亩产税收等一系列标准进行出让，企业拿地前，就知道该地块的使用要求和标准。拿到"标准地"后，经发改部门"一窗受理"，就可以直接开工建设，不用经过各类审批。建成投产后，相关部门按照既定标准与法定条件验收，合格后准予投产，充分体现"最多跑一次"的精神。[1]
党的十八届四中全会提出，各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作。作为"标准地"制度的核心，标准地出让合同成为承载着规范政府"一窗受理"审批变革和引导企业"亩产论英雄"的职责，其法律效力问题显得尤为重要。本文尝试从行政合同理论和法律保留原则出发，全面分析标准地出让合同的法律效力问题，并尝试给出法治化的建议方案。
一、"标准地"的概念和主要制度设计
（一）"标准地"的概念
从目前各地发布的标准地方案来看，作为试点探索的项目，标准地是一个开放的概念，目前正处于探索和试点中，一般认为标准地是指带着建设规划、能耗、环境、投资强度、亩产税收等一系列标准进行出让的建设用地，企业拿地后通过"一窗受理"即可开工，建成投产后按照法定条件和既定标准进行验收。和一般土地出让相比，其改革路径是以综合指标式标准、先行出地式市场、一窗服务式审批、全程跟踪式监管。
（二）"标准地"的主要制度
就目前收集的文献看，各地关于标准地的具体改革举措还不尽相同，不同的标准地方案还都规定了不同的内容[2]。但总体来说，其内容都包括这几方面的内容：
1.项目审批承诺制度。如果说一般的国有土地使用权出让是解决物权权属问题，那边"标准地"制度则不仅解决了权属问题，还通过深化审批改革，把规划、能耗、环境等建设指标、投资强度等原先需要另行审批的内容都囊括进去了。据相关报道显示，标准地交易制度节省了95%的制度交易成本。这样，一个"标准地"出让行为中的"一窗受理"其实已经集合了一系列行政行为，改变了原先行政审批中面对面构建的行政法律关系，其行为背后的效力问题值得探讨。
2.土地利用保障制度。"标准地"提出"亩产论英雄"，其初衷是突出土地利用效率为导向，既要明确企业项目投资强度、亩均产出等"硬指标"，又要兼顾社会效益和生态效益，探索设置技术、人才、品牌等"软指标"，共同提升土地的综合利用水平。那么，这里存在一个问题，如果企业没有达到这些或软或硬的指标，政府又可以采取了哪些救济途径。
目前可能采取两种处理方式（鉴于笔者资料限制，没有查找到真实发生的标准地出让合同，故真实性不能确认）：一方面，政府对产权制度进行限制，在标准地开发的不同环节采取不同的权属登记政策，只有在达到产能指标才可以最终变更登记为正常土地权属；另一方面，对到期未达到土地使用效能的企业可能会采取支付"违约金"或收回土地使用权等惩罚措施。
二、标准地出让合同相关制度设计的法律效力分析
"标准地"制度集合了不同的行政行为要素，要分析其法律效力就必须根据其内含的制度内容出发。"审批承诺"、"亩均税收"指标及约定制裁行为的属性，要从该项行政行为本身属性以及行政合同制度出发来探析这种行为是否符合相关要件，是否合法？
从广义上理解，行政机关履行行政职权的所有行为都属于行政行为。由此，"标准地"出让合同的法律效力分析就可以归结为"标准地"出让行为及其集合的相关行政行为是否合法，即是否有职权依据、是否遵守法定程序和符合相关规定。由于和传统的土地出让制度相比，标准地制度主要集合了项目审批承诺和土地利用保障两大制度，因此本文就主要分析该两项制度内容。
（一）项目审批承诺制度的合法性分析。
根据《关于推行企业投资项目承诺制改革的指导意见》（浙政办发〔2017〕119号）的规定，参与承诺制改革的企业，"在承诺范围内，按照国家规范和标准自主选择工程勘察、设计、施工、监理等参建单位，并通过在线平台及时向有关部门报备勘察、咨询、设计、测绘、检测成果和施工、监理情况。""对不实行承诺的事项，依法履行行政审批。"由此可见，项目审批承诺制度的"一窗受理"、登记开工制度就是一种行政允诺，是政府或其职能部门先以规范性文件的形式规定审批制度的权利限缩及条件，而后符合条件的企业按照既定条件进行承诺并产生法律效果的行政法律制度。
在最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》中，同时将行政合同、行政奖励作为并列的行政行为与行政允诺规定在一起。因此，作为一种独立的授权性行政行为，其合法性可以从信赖保护原则和行政裁量原理进行判断。
1.首先要审查其是否违背法律、法规的强制性规定。如果项目审批承诺违背法律的实体性强制规定，那么在这种情况下，笔者认为就应当认定其行政允诺行为违法。这时当事人达成的行政协议应不产生法律效力。相反，行政允诺只是缩减了非必须的行政程序，那么这种行政允诺属于行政机关自由裁量的范围，当然具有法律效力。
2.其次是要看行政允诺的合理性问题。行政允诺是政府或其职能部门作出的单方承诺。从其概念和特点可以看出，它类似于合同中的"要约行为"。行政允诺一经做出，对方如果按行政允诺的要求做出一定的行为，则政府或其职能部门就有按允诺履行相关承诺的义务。实践中，行政允诺往往伴随着行政主体和行政相对人双方权利义务的平衡。因此，政府或其职能部门并不能无原则地允诺，要兼顾合理性的问题。
（二）土地利用保障制度的合法性分析。
从目前网上公布的标准地方案来看，不同地区对土地利用保障制度的设计是不尽相同的，主要有复核达标前的产权限制和指标不达标制裁制度。从"亩产税收"等指标制裁制度的实施来看，部分地方规定了明确的税收补缴措施，有些地方则并未明确作出约定仅笼统地规定需要承担相应的法律责任。从浙江省第一个"标准地"方案《"标准地"试点德清县实施方案》来看，标准地制度实施"事先做评价、事前定标准、事中作承诺、事后强监管"，实践"标准地+承诺报备"模式。在德清县第一宗标准地出让中，企业和国土部门签订《国有建设用地使用权出让合同》的同时，还要与高新区签订《使用协议》，对建设规划、能耗标准、环境标准和亩均税收等指标，根据土地出让前确定的标准进行约定，明确达产复核的期限与要求，并就违约责任进行约定。[3]那么，这种对未达到预先设置的"亩产税收"制裁制度，其是否符合法治的要求，则需要进行审慎对待。
1.土地利用保障制度的法律授权问题。前文已经提出，标准地制度集合了各种不同类型的行政行为，即便是土地利用保障制度内容，根据不同的角度有可以分为不同的类型。并由具体的内容结合现行法律制度进行分析才能得出确切的结论。
第一种保障措施：有法律制度支撑的违约责任。如闲置土地收回土地使用权的条款。《城市房地产管理法》第二十六条规定，"以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。"在标准的出让合同中，如果规定了类似的土地利用保障条款，当然属于合法的内容。
第二种保障措施：没有法律制度支撑的义务设定或违约责任。目前还没有检索到相关的明确规定，根据法律保留的制度设计和理论，一般持不赞成态度，需要慎重对待。
2.未授权的标准地利用保障制度效力分析
没有法律制度支撑的标准地利用保障制度特别是限缩相对人权利的责任制度是否具有法律效力，需要我们慎重对待。笔者认为可以从下面几个维度进行分析。
（1）从职权依据看，土地利用保障行为是否有法律授权？根据《土地管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《城市房地产管理法》等规定，土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。同时，根据国务院法制办对《关于"挂牌"出让国有建设用地使用权是否符合〈行政许可法的请示〉》的答复，国有建设用地使用权出让行为属于行政许可。
根据"法无授权不可为"原则，行政行为必须按照法律规定来实施。那么，政府机关在出让土地能否设立类似附带的指标？《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第九条的规定，招标拍卖挂牌公告包括"出让宗地的面积、界址、空间范围、现状、使用年期、用途、规划指标要求"、并没有"亩均税收"这类的企业产能的内容。出让合同的示范文本里也没有规定类似企业产能、税收的限制性规定。
就目前我国法律框架看，"标准地"出让中的许多"软指标"、"硬指标"都没有相应的规定。"法无授权不可为"，该行为没有法律依据，一般应理解为不可为。
（2）从行为性质看，相关行政主体是否有限缩公民权利的职权？我国《立法法》第82条规定，"没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。"那么，标准地出让协议在没有相关法律法规依据的情况下，可否设定"亩产税收"未达标的企业补缴税款。从剥夺财产权角度看，并未实际发生纳税义务而仍然需要补缴税款属于对企业权利的减损。那么，具有法律性质的地方规章都不可设定的行为，一个不具有立法权限的县级行政机关可以设定。
（3）从行为类型看，行政合同是否可以超越一般行政行为要件？最后，能否从行政合同角度出发，超越一般的行政行为合法性要件，根据契约自由原则确认土地出让方和受让方就土地的出让达成协议的合法性呢？目前，笔者尚未检索到我国相关法律制度对行政合同缔约权限的规定[4]，但国外行政合同理论研究可以为我们提供一定的借鉴。
①英国行政法上的无效契约理论。英国法律规则明确，在契约的义务和行政机关的法定权力或义务相抵触时，行政机关没有权力签订这个契约，这是无效的契约。以英国1883年埃尔海港管理局诉奥斯瓦德案中得到印证，该案中，海港当局征购奥斯瓦德一部分土地，为了减少补偿征购土地的价金，海港当局承担义务允许奥斯瓦德可以从其余土地上通过该征购地到达海港。以后海港当局因为将该征购地作其他使用，不能履行所承担的义务。判决认为，海港当局所承担的义务和它自由利用所征购土地的权力相冲突，这种义务不能成立。[5]同理，在标准地制度中，如设定标准地在产能复核通过的5年或10年后才能取得完全产权并自由转让，是否构成对物权自由使用原则的侵犯。另外，一宗土地一般使用周期时40-70年，如何保证40年的税收指标都达标，另外如果发生物价变化等情势变更事由，亩产税收指标又如何实现？这些问题都需要得到立法的支持。
②法国行政法上的行政契约理论。法国行政契约理论认为，行政合同的缔约和私人合同的缔约相比，受到很大的限制。行政机关在缔结合同的权限、方式和当事人的选择上都没有私人缔结合同自由。同时规定行政主体可以依据职权执行制裁，并主张违约金和损害赔偿。但同时规定，行政机关不可制定警察条例。[6]
③德国行政法上的适法性理论。德国行政契约理论认为，在行政法上不存在民法那样的合同内容自由，行政机关不得援引意思自治原则。合同当事人必须遵守积极和消极的合法性要求。同时为保护行政相对人的权益，防止行政机关出售公权力和不正当的联结，明确没有法律规定或议会的意思表示，行政机关设定所属行政主体及相对人的给付义务都是违法的。[7]由此可见，未经法律授权的行政合同责任条款（给相对人设定权利减损的行为）一般会被认为不符合行政行为合法性的要求。在"标准地"出让合同中，设定限缩相对人权利的土地利用保障制度存在合法性审查的风险。
三、标准地出让制度法治化的初步设想
党的十八届四中全会提出，要实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。同时明确，行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。
因此，在"标准地"改革中，应尽快在省一级明确"标准地"出让的主要制度内涵。对"一窗受理"等审批改革尽快完成行政许可集中办理的授权，对"亩产税收"等限缩当事人利益的行政制裁行为按《立法法》《行政处罚法》的授权权限，相应制定相关法律规则。当然，"标准地"改革还包括了市场效益和社会效益等诸多的考虑因素，如暂时实践条件还不成熟、需要先行先试的，也按照法治国家的要求，按照法定程序作出授权。
---
**脚注：**
[1] 参见《一块"标准地"带来的审批变革》，载 http://www.gtzyb.com/shendu/20171219_110569.shtml，2018年3月15日访问。
[2] 目前，网上公开的标准地主要有《企业投资项目发改委"一窗服务"试点德清县实施方案》《湖州市企业投资项目"标准地"模式实施方案》《吴兴区企业投资项目"标准地"模式实施方案》等，另外浙江温州等地也在探索实践中。
[3] 参见《"标准地"试点德清县实施方案》。
[4] 对于土地使用权出让合同是否属于行政合同历来存在争议。但在2015年实施的新《行政诉讼法》已经明确将行政合同争议纳入了行政诉讼的受案范围。由此，把标准地出让合同按照行政合同看待符合新《行政诉讼法》的规定。
[5] 参见王名扬著，《英国行政法》，北京：北京大学出版社2016年版，第186页。
[6] 参见王名扬著，《法国行政法》，北京：北京大学出版社2007年版，第154页。
[7] 参见[德国]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译，《行政法（第二卷）》，北京：商务印刷馆2002年版（2014.2重印）第147-161页。
