代理民商事案件，不免遇上以下情形：有时候，诉讼请求被裁判者以“法无明文规定”为由驳回，裁判者不敢越雷池半步；有时候，裁判者随意“类推”适用法条，类推成了可以随意开合的口子。这两种情形看似相反，病根却是同一个：对类推适用的方法定位与适用边界缺乏统一的理解。故，民商事诉讼及仲裁实务中，类推适用何时是填补法律漏洞的正当方法，何时又逾越了司法权的边界，值得好好学习、整理和思考。本文即是笔者关于“类推”的学习笔记兼心得体会。
一、类推适用的方法定位：漏洞填补，而非法律解释
（一）类推与一般法律解释基于不同的找法结果产生
裁判者裁判案件，首先要寻找法律依据。找法的结果大致有三：其一，有明确的法律规则，此时可以通过文义、体系、历史、目的等解释方法确定规范含义后直接适用；其二，虽有规定，但规定涉及不确定概念，需要结合个案作一些价值补充；其三，没有对应的法律规定，并且这个“没有规定”属于法律漏洞，需要进行漏洞填补。类推适用属于第三种情形下的方法，即以法律存在漏洞为前提。由于类推以存在漏洞为前提，其适用将超出规范的可能文义，把法律对某一类案件设定的规则转用于法律未规定但与之类似的另一案件类型，故类推适用对裁判者提出的论证要求应该比普通解释更高。
（二）类推的正当性不依赖于立法的直接授权
类推适用的法理基础是平等、公平，即相同或类似的情形应作相同或类似的处理，否则将在法律评价上导致矛盾。
《民法典》第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，并未明文规定类推适用。但类推作为漏洞填补方法的正当性，本就不必依附于立法者的明文授权，而源于裁判者不得拒绝裁判的职责要求和朴素原理。
我国的相关司法政策存在对类推的直接确认。如，《最高人民法院关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（法〔2021〕21号）第六条规定：“民商事案件无规范性法律文件作为裁判直接依据的，除了可以适用习惯以外，法官还应当以社会主义核心价值观为指引，以最相类似的法律规定作为裁判依据；如无最相类似的法律规定，法官应当根据立法精神、立法目的和法律原则等作出司法裁判，并在裁判文书中充分运用社会主义核心价值观阐述裁判依据和裁判理由。”其中“以最相类似的法律规定作为裁判依据”，正是类推适用的规范表述。
需要注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号）第一条第三款规定：“民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。”该条款不能作为类推适用的授权依据。该款规定的是基本原则的补充适用，并非类推：类推仍有具体规范作为依托（尽管不是直接适用或参照适用）；而以诚信、公平等基本原则裁判，则是在无可类推的具体规范时的最后手段。把基本原则的适用依据当作类推的授权通道，将会混淆方法位阶，也易诱发法律实务中所警惕的“向一般条款逃逸”问题。
笔者认为，结合《民法典》第十条、总则编司法解释第一条第三款及法〔2021〕21号第六条，似乎可归纳入法律适用的次序：具体明确的规范优先（包括直接适用和下文提及的参照适用），次之为不违背公序良俗的习惯，既无明确规范亦无习惯时为类推，基本原则作为兜底。
二、类推适用与参照适用及其他法律解释方法的辨析
（一）类推适用与参照适用的区分：裁判者自选与立法指定
参照适用（又称准用、法定类推、授权式类推等），是指法律明确将关于某种事项的规定适用于最相类似的其他事项。《民法典》中即存在大量的“参照适用”规范，典型的如：第四百六十四条第二款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，没有规定的，可以根据其性质参照适用合同编规定；第四百六十七条第一款规定，无名合同适用合同编通则的规定，并可以参照适用合同编或者其他法律最相类似合同的规定；第四百六十八条规定，非因合同产生的债权债务关系，没有规定的，适用合同编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外；第六百四十六条规定，其他有偿合同没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定；等等
关于参照适用与类推适用的关系，王泽鉴先生有一个凝练的概括：“准用是法律明定之类推适用，而类推适用则是判例学说所创设之‘准用’。”两者的具体区别如下：
第一，法律基础不同。参照适用中的“类推选择”已由立法者完成，裁判者的找法工作内容为定位规范条款；而类推适用中的基准规范，则需要由裁判者在整个法律体系中自行寻找并证成。
第二，论证负担不同。适用参照适用条款时，裁判者无须论证为什么选择该规范，但仍须论证“何时参照”与“如何参照”，特别是“根据其性质”能否参照的个别化判断；类推适用时，则裁判者还需要额外论证法律漏洞的存在、基准规范的选择与案件类似性的成立，论证负担更重。
第三，确定性不同。参照适用因立法已经预设而具有较高的确定性，类推适用的裁量空间更大，但更需要以充分说理作为基础，防止裁判者的恣意妄为。
实务中需要注意，处理案件时应当先检索是否存在可依据或者参照适用的条款。有法定依据或参照的条款而未发现或者绕开，反而去进行类推，是方法上的本末倒置。把没有法定依据的自行类推包装成“参照适用”，也属于适用法律的错误。
（二）类推适用与扩张解释的区分：可能文义的内外之别
扩张解释是将法条用语在可能文义的边界内作宽于通常含义的理解，类推适用则承认待决案件已经超出法条用语的可能文义，故转而以类似性作为媒介以填补漏洞。两者进行区分的价值在于：扩张解释属于狭义解释，论证负担较轻，不以法律漏洞存在为前提；而类推适用，必须先证成法律漏洞的存在。
区分两者的关键在于待决案件能否被法条的可能文义所覆盖。如文义是否涵盖尚有争议空间的，属于扩张解释的范围；文义明确不能涵盖的，才能进入类推的范围。例如，将“欺诈”解释为包括某些消极隐瞒，是解释问题；将A类合同的相关规范转用于B类合同或非合同民事行为，且未有明文规定参照的，则不属于扩张解释，而应属于类推适用的范畴。
（三）类推适用与目的性扩张的区分：类似性判断的有无
目的性扩张是为贯彻规范目的，将本不在文义范围内的案件类型直接纳入调整。其与类推适用同样超出文义，效果也相近，但论证结构不同：类推适用以待决案件与基准案件类型的类似性判断为必要中介，目的性扩张则直接从规范目的出发，不以类似性判断为要件。
这一区分在实务攻防中的实际用处在于，当对方主张某种漏洞填补时，先辨明其系按类推还是按目的性扩张立论：如按类推的，则其必须正面回应类似性的立论问题；如系主张按目的性扩张的，则其必须证成规范目的的涵盖要求。如论证方向错误，则在法律上将导致失败。
（四）类推适用与目的性限缩、反对解释、当然解释
目的性限缩与类推方向相反，其针对的是文义过宽的漏洞，将依规范目的不应涵盖的案件类型排除出文义范围。
反对解释与类推相互排斥。反对解释从法律仅规定特定案型适用某规范，推出其他案型不适用该规范；类推则恰恰要把该规范效果转用于未规定的案型。二者只能择一。这一区分的实务价值在于：对某一规定如能作出反对解释，则说明立法者无意使其及于未规定的案件类型，类推的大门就此关闭。
当然解释（举重以明轻、举轻以明重）以程度差异为逻辑基础，与类推的类型相似性判断不同，但论证直观、门槛较低，实务中常被作为类推的特殊形态使用。
（五）方法适用的顺序
综合上述辨析，以及《民法典》第十条，民商事案件法律规范的适用顺序大致可以归纳为以下几个层次。
第一层次，穷尽狭义解释。如文义、体系、历史、目的解释能够解决的，无漏洞可言，故谈不上类推。
第二层次，有参照适用条款的，从参照适用条款。法定类推（参照）应优先于裁判者自行的类推。
第三层次，如不存在可依据、可参照适用的规范条款，则根据《民法典》第十条，可以适用不违反公序良俗之习惯。
第四层次，无参照适用条款而确有漏洞的，亦无习惯可适用，可以类推适用最相类似的规范；特殊情形下可辅以目的性扩张或目的性限缩。
第五层次，无可类推的具体规范的，依民法典总则编司法解释第一条第三款及法〔2021〕21号第六条，以民法基本原则、立法精神、立法目的兜底。
越靠前的层次，裁量空间越小，但论证负担越轻；越靠后的层次，裁量空间越大，但说理要求越高。
三、类推适用的审查要件：何时能用
（一）存在真正的法律漏洞
法律漏洞，是指法律依其规范目的与立法计划应当规定而未规定的“违反计划的不圆满性”。（参见钱炜江：《论民事司法中的类推适用》）认定漏洞时，两个反面必须排除：法律已有规定或者经解释即可涵盖的，即无漏洞可言；立法者有意不加规定的留白，也不是漏洞（详见本文第四部分阐述）。
（二）存在可援引的最相类似规范
类推不是凭空造法，其基础仍是制定法。裁判者必须在现行法律体系中找到与待决案件在规范意旨上最接近的规范作为基准。找不到基准规范的，则只能适用其他法律适用方法，而不能勉强进行类推。
学理上还将类推区分为个别类推与整体类推：前者以单个规定为基准，后者从数个规范中提炼共通原理后归纳出适用的法律规则。整体类推的说理要求更高，实务中应明示其归纳过程。
（三）类似性判断成立
类似性判断是类推的核心，也最见应用者的功力。拉伦茨将类推的思维过程分为三步：先澄清法定规则中起决定性作用的评价观点；再作积极的确定，即在所有这些观点上，待决案件与法律已规定者均相一致；最后作消极的确定，即两者的不同之处不足以排斥该项法律评价。（参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》）
对照落实到操作。第一步，归纳比较点：从基准案件类型中提炼对法律评价具有实质意义的特征。以合同案件为例，合同性质、规范意旨、交易结构、风险分配、当事人保护的必要性，通常是决定性的比较点；合同名称、行业标签等表面特征则无关紧要。第二步，权衡比较点：比较相似点与不同点在规范目的上的分量，相似点分量更重的，才可以进行类推。第三步，规范意旨检验：将基准规范适用于待决案件，是否实现了该规范的价值目标，是否与整体法秩序协调？
（四）不落入禁止类推的领域
前三项要件全部满足，若待决案件落入第四部分所述的禁止领域，类推仍应止步。
（五）一个正面示例
公报案例“上海佳华企业发展有限公司诉上海佳华教育进修学院股东知情权纠纷案”（上海市第一中级人民法院2016年7月7日二审判决），可以作为上述要件的演示。该案中，民办学校系法人型民办非企业单位，公司法无从直接适用，举办者知情权亦无明文依据。二审法院先确认规范缺失，再锁定公司法股东知情权规则为基准规范，然后以法人资格、营利性质、出资人地位为比较点论证类似性：营利性民办学校在实质方面与公司类似，举办者作为出资人，其知情权是行使其他权利的基础。该院最终在裁判摘要中明确：“营利性民办学校举办者主张行使知情权的，人民法院可以类推适用公司法相关规定。”漏洞确认、基准选择、类似性论证，层层展开，是很好的类推适用的实例。
四、类推适用的禁止领域：何时不能用
（一）立法者有意留白：沉默不能理解为当然的法律漏洞
立法者对某一问题有意不作规定的，属于立法政策的留白，裁判者不得以类推填充。识别属于立法留白的线索包括：法条使用“法律另有规定的，依照其规定”等指引性表述，而相关法律确实未作规定；立法资料表明立法者已注意到该问题但决定暂不规定；所涉领域政策性强，立法者有意预留探索空间。例如，《民法典》第一百二十七条仅宣示“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，对数据权益的定性与保护规则有意留白，司法若直接类推物权或者知识产权的排他性规则，即属逾越。又如，第一百七十九条第二款规定“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，惩罚性赔偿以法律明定为限，不得经由类推扩张至未规定的领域。
特别规定的“留白属性”，还可以从立法的后续动作中得到验证。比如，2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，就商品房买卖合同解除权规定了催告后三个月、未催告一年的行使期间。当时有裁判将其参照适用于其他房屋买卖乃至股权转让合同，最高人民法院在（2012）民再申字第310号案件中明确否定：解除权行使期间属除斥期间，其确定对当事人权利义务有重大影响，该条规定仅适用于该解释所称的商品房买卖合同纠纷案件，其他合同解除权的行使期限，法无明文时应当依据合同法第九十五条在合理期限内行使。（可参阅笔者写的《商品房买卖合同解除权行使“一年期间”的司法适用问题》一文）值得注意的是，后续立法中，《民法典》第五百六十四条第二款最终将“一年期间”普遍化为解除权行使期限的一般规则——但这一正式立法扩张规则适用范围这一动作的本身，结合前述最高院的案例，也恰恰反证了原商品房司法解释规定的特别规定属性——从先行“留白”到司法经验积累后的正式扩张。
（二）例外规定不得作为类推的基准
例外规定是立法者基于特殊政策考量对原则的突破，其射程应当严格限定，否则例外将吞噬原则。法谚云，例外规定应作最严格的解释。王利明教授将此归纳为“类推适用原则上不适用于例外规定”，理由有三：例外规定基于特殊的法政策考量而确立；类推适用会不适当地扩大其适用范围，可能加重一方当事人的责任；以例外规定为基准的类推，违反立法者设立例外的目的。他并举例，《民法典》第三百五十九条第一款关于住宅建设用地使用权期限届满自动续期的规定即属例外规定，不能类推适用于其他用益物权（参见王利明：《法律解释学导论》）。德国学者韦希特尔提出“特别规定不得类推适用”，克卢格亦指出，涉及的法律越特殊化，将其作为类推适用的基准就越不合适。（参见钱炜江：《论民事司法中的类推适用》）
指导案例67号（汤长龙诉周士海股权转让纠纷案，四川省高级人民法院（2014）川民终字第432号二审判决，最高人民法院（2015）民申字第2532号再审审查裁定）是这一规则的典型裁判。该案中，股权转让款分四期支付，受让方仅逾期支付其中一期且旋即补足，出让方援引合同法第一百六十七条（分期付款买卖中买受人未支付到期价款达全部价款五分之一时出卖人可解除合同，现《民法典》第六百三十四条），主张解除股权转让合同。最高人民法院未支持该主张。该案的裁判要点为：股权转让合同关于分期付款的约定，不同于以消费为目的的分期付款约定；约定的分期付款期数较少时，受让方一次迟延付款即达到法定或约定解除条件，出让方请求解除合同的，应当结合受让方是否根本违约、合同能否继续履行、迟延履行是否导致合同目的不能实现等综合判断，不宜仅以迟延付款达到法定或约定比例即判令解除。分期付款买卖的解除规则以保护消费者为规范意旨，与商主体之间股权转让的评价结构并不相同，不能机械地参照或者类推。
（三）法定主义领域：如物权、身份关系等
物权法定原则下，物权的种类与内容由法律规定，裁判者不得以类推创设物权类型或者变更物权的法定内容；结婚、收养、继承等身份行为的成立要件与效力，因人身专属性与强制性，亦不得经由类推扩张或者限缩。
有观点认为，股权善意取得可类推适用善意取得的规定，《民法典》第四百六十四条第二款亦允许身份关系协议根据其性质参照适用合同编规定，可见法定主义领域对类推的限制并非绝对。但笔者认为，股权善意取得的依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条明定的“参照民法典第三百一十一条的规定处理”；《民法典》第四百六十四条第二款同样是立法者明定的参照通道，并附“可以根据其性质参照”的约束。该两者都是立法者与司法解释自己完成的法定类推（参照），不能反过来证明裁判者可以在此等领域自行类推。因此，法定主义领域的准确规则应当是：自行类推原则禁止；立法者明定的“参照”通道，则可以依其性质的限定进行参照适用。
（四）规范性质与公共政策的终局检验
最后，类推结论本身应具有法秩序、社会核心价值观等方面的可接受性。《民法典》第四百六十八条的但书“根据其性质不能适用的除外”，是立法者在准用规范内部设置的过滤装置。需要说明的是，虽然该但书直接规制的是法定类推（参照）的适用过程，并非裁判者主动类推的文本依据；但举重以明轻——即使是立法者明定的准用尚且要受“依其性质”的限制，裁判者自行选择基准规范的类推，更应受其制约。其底层逻辑是法秩序统一原则：任何漏洞填补的结论，都不得与整体法秩序的价值评价相冲突。
五、关于类推适用的实务操作要点之思考
（一）裁判者：五步审查与加重的论证负担
运用类推裁判案件，应依序完成五步审查，并将思维过程完整写入裁判文书。第一步，确认漏洞：明确说明待决事实无法为现行规范涵摄，且该缺失违反立法计划，而非有意留白。第二步，锁定基准：说明为何在众多的法律规范中选择该条规范作为最相类似的规范。第三步，论证类似性：归纳比较点，权衡相似点与不同点的分量。第四步，规范意旨的检验：说明类推结论与基准规范的价值目标一致。第五步，禁止领域的排查：确认不涉及立法有意留白、例外规定、法定主义禁区、性质障碍等等。
类推适用属于加重说理义务的场景。法〔2021〕21号指导意见第六条要求法官在此类案件中充分阐述裁判依据和理由；《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第六条规定，缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的案件，承办法官应当进行类案检索。说理不足的类推裁判，在适用法律正确性上存在缺陷，在二审、再审中被以适用法律错误推翻的风险明显更高。法院对仲裁裁决的撤裁审查虽以程序性事由为限，原则上不涉实体法律适用，但类推用错几乎无从救济，仲裁员亦应从对当事人高度负责、承担社会责任的角度，严以约束随意类推的冲动，在无法充分说理的情况下，谨慎适用类推。
（二）主张类推的一方
第一，穷尽检索。提出类推主张之前先确认没有直接规范和参照适用条款，否则类推主张很容易遭受攻击。第二，精心选择基准规范。在候选规范中选择规范意旨与待决案件最贴近者；有多个候选的，比较并说明取舍原因，以应对庭审中裁判者的询问和对方的质疑。第三，按三段递进论证：漏洞成立、类似性成立（比较点归纳加分量权衡）、结论正当（规范意旨加法秩序协调），每一环尽量附法条、案例或者学理依据。第四，预判反制。对照下文所述的“反对类推的一方”的抗辩路径逐项自检，把对方的论证空间先行压缩。
（三）反对类推的一方
路径一，否定漏洞。主张现行法经由解释即可涵盖待决案件，把问题拉回解释论，使类推失去前提。
路径二，切断类似性。拆解对方归纳的比较点，指出其选择性遗漏了决定法律评价的关键特征；集中论证不同点（合同性质、保护必要性、交易结构、风险分配等）在规范目的上的分量重于相似点；指出该结论若成立将导致与规范目的背道而驰的结果。
路径三，主张规范不明是有意留白或者禁止领域。以立法资料、体系安排论证规范缺失系立法者有意为之；或者论证案件落入物权法定、身份关系、例外规定等不得类推的领域。
路径四，性质与政策截断。论证即便案件类型相似，将该规范适用于本案，亦与其规范性质或者公共政策、社会核心价值观相冲突。
结语
本文认为，类推适用的边界，归根结底是裁判权的边界。在规范缺失的情况下，裁判者不能拒绝裁判，从而有责任续造规则，实现同案同判、类案类判，体现公平、平等原则；但在立法已经表明态度的地方——无论以“规定”表态，以“留白”表态，还是以“例外”表态——裁判者必须服从立法者的安排，对类推适用持谦抑的态度。对作为裁判者的法官与仲裁员而言，如要适用类推，必须先说理，并经漏洞论证、基准选择、类似性比对、禁区回避的四重检验。对律师而言，攻防的要害主要在于“类似性”判断与“留白”识别。把类推适用的边界搞得越清楚，就越有可能令“法无明文规定”不再是案件的终点，也令类推不再是“可左可右”的玄学，实现有章可循，从规则的运用中产生合理预期的正当结果。
