中华人民共和国最高人民法院
民事判决书

（2001）民一终字第101号

　　上诉人（原审被告）：永州市建设委员会。
　　法定代表人：雷细生，该委员会主任。
　　委托代理人：周新雄，该委员会办公室副主任。
　　委托代理人：季康济，湖南君见律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：陕西省房屋建筑工程公司。
　　法定代表人：刘义民，该公司经理。
　　委托代理人：史育汉，该公司一公司经理。
　　委托代理人：常建，北京市众一律师事务所律师。
　　上诉人永州市建设委员会（以下简称永州建委）为与被上诉人陕西省房屋建筑工程公司（以下简称陕建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2000）湘民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人的委托代理人周新雄、季康济，证人尚继红、蒋贻功、周进枢，被上诉人的委托代理人史育汉、常建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　经审理查明：1998年4月13日，永州建委与陕西省房屋建筑工程公司一公司（以下简称陕建一公司）签订《潇湘广场工程建设合同书》，约定：陕建一公司（乙方）承包建设永州建委（甲方）发包的潇湘广场土石方工程，土石方总砌方约120万方，投资总概算约2000万元。工期自1998年5月1日至1999年1月底，若遇开山放炮，则按实际工作日顺延。工程造价根据实际工作量按1995年《湖南省市政工程单位估价表》和《永州市九八年市政公用基础设施工程决算取费标准》由市建委总工室及有关单位据实决算。乙方施工税金，由甲方代扣代交税务部门，乙方结算以收款收据为凭证。关于工程款的拨付，合同约定由甲方向乙方拨付启动资金80万元，其中30万元在乙方机械设备进场后10日内给付，其余50万元在进场后50天内给付；开工后每月20日按乙方工程进度实际完成量以每立方米2．5元给付油料人工费，工程竣工验收合格后甲方在10个月内付清其余工程款，负责按银行同期贷款利率加计利息。若欠款时间超过6个月，甲方须按银行规定支付本息外，应付给乙方滞纳金直至欠款付清为止。关于违约责任，双方约定乙方不得转包工程，如因甲方原因造成工程停建、缓建，由甲方赔偿乙方有关经济损失。甲、乙双方不论哪一方违约则由违约方付给对方违约金80万元。同日，双方当事人又签订《潇湘广场工程建设合同补充协议》，约定：工程开工之日，乙方必须有两台挖土机、一台推土机、八台翻斗车进场，甲方才支付启动资金，甲方若拖欠工程款，不再计取滞纳金，甲方给乙方计取16％的综合管理费，其中8％归乙方，另外8％归甲方所有。上述合同和补充协议签订后，陕建一公司即按约组织机械进场，于1998年5月11日正式开工。为加快施工进度，陕建一公司将部分工程分包或以联营形式组织其他单位进场施工，永州建委对此未表示异议。
　　在陕建一公司施工过程中，因永州建委未能及时解决倒土场地以及村民阻工等原因，工程多次被迫停工，又因工程中遇大量石方需要开山放炮，工期顺延至1999年7月31日时，永州建委根据城市规划的调整，决定停建该项工程，并向陕建一公司下达了停工通知。同年9月10日开始对工程进行验收决算，9月21日永州建委召集陕建一公司与永州市财政局、规划设计院等有关单位召开潇湘广场工程验收决算会议并形成会议纪要，双方同意以1998年12月20日为界，以前完成的土石方单价仍按原合同执行，在此以后则按土方每立方米12元，石方每立方米25元执行；双方确认陕建公司完成总工程量为821 944．74立方米，并对1998年12月20日以前和以后所完成的土方量、石方量分别予以了确认。会议将竣工验收合格日期定为1999年8月15日。关于停工、停滞损失费，确定永州建委向陕建公司补偿损失费总额为187 774元。2001年1月5日，永州建委与潇湘广场各土方施工单位就爆破损坏房屋和恢复原有通车道路及建筑物理赔问题召开“潇湘广场施工单位共同分摊费用协调会”，确定陕建一公司分摊损失费76 600元。
　　潇湘广场土石方工程各施工单位的决算经永州建委报请永州市永信达有限责任会计师事务所审核，该所于2000年10月26日作出审计鉴定报告，核定陕建一公司所承建的潇湘广场土石方工程造价为23 343 245．28元。该审计报告中注明，审计核定造价包含16％的综合管理费，根据补充协议“甲方给乙方计取16％的综合管理费，其中8％归乙方，另外8％归甲方”的规定，在财务结算时，应予抵付8％的管理费，其中陕建一公司1 471，533．63元。
　　永州建委给付潇湘广场土石方工程款情况是：在陕建一公司开工后50日内未按约给付启动资金80万元，从工程开工至今给付15 775 895．6元，此款含在施工期间建设方以事业性收费和服务费名义从陕建一公司返回的53万元，剔除此项，陕建一公司实收工程款15 245 895．6元。
　　另查明：陕建一公司系陕建公司设立的不具有独立法人资格的分支机构，未领取营业执照，陕建一公司与永州建委签订合同时向永州建委出具了陕建公司授权史育汉代表公司全权负责联系工程项目任务及招标投标有关事宜的法人委托书。双方当事人在诉讼中对此事实均予以承认，但永州建委认为：史育汉没有以被代理人陕建公司的名义签订合同，而是以不存在的陕建一公司的名义承揽工程，因此陕建公司与永州建委的潇湘广场工程毫无关系，陕建公司不能作为本案的当事人。陕建公司认为：承揽潇湘广场工程是永州市领导1998年初对陕建公司实地考察后主动招商的结果，合同虽然是以陕建一公司的名义签订，但陕建公司出具了法人委托书，行为的后果由陕建公司承担，陕建公司是本案合法的当事人。
　　2000年9月，陕建公司和肖放时作为共同原告，以永州建委拖欠巨额工程款为由，向湖南省高级人民法院起诉，请求判令永州建委支付工程款及利息，支付违约金，赔偿停工损失，给付远程施工费、管理费、分摊爆破震坏民房赔偿费、马路清扫冲洗费、公共便道开辟费、决算审计费等，并由永州建委继续履行合同，将潇湘广场余下的石方工程约40万方交由陕建公司和肖放时继续施工。一审法院受理两原告起诉后，查明陕建公司与肖放时实为两个独立原告分别提出的独立诉讼请求，遂决定分别立案处理。
　　一审法院经审理认为：陕建公司委托其下属的一分公司与永州建委就永州市潇湘广场土石方工程所签订的施工合同及补充协议，双方意思表示真实一致，不违反法律强制性规定，系有效合同。该工程应被告要求停工后，双方就停工损失及土石方结算单价调整问题召开结算会议并达成了一致意见，双方均应遵循诚实信用原则予以履行。陕建一公司将部分工程分包，永州建委在施工中未提异议，该分包行为不违反国家建筑法的规定。永州建委未按约给付陕建公司工程款负有过错责任，其应支付所欠的工程款，并支付违约金。永州建委关于合同无效的答辩理由不能成立。陕建公司承接永州建委的建设工程，已按约履行了相应的义务，其要求永州建委给付工程款并承担拖欠工程款的相应过错责任的主张应予支持。但其请求同时支付欠款利息和违约金的赔偿数额过高，亦不符合法律的规定，只采纳其中一项赔偿请求。工程造价的数额，永州建委委托有关审计机构核定的数据，已经双方当事人认可，予以采信。陕建公司要求永州建委给付垫资利息，违反了建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的规定，不予支持。支付欠款滞纳金及给付远程施工费、赔偿机械停滞台班费及管理费以及分摊爆破震坏民房赔偿费、马路清扫冲洗费、公共便道开辟费、决算审计费等公共费用的主张，因无合同约定和其他相关签证证实，不予支持。鉴于潇湘广场工程已按城市规划的调整而停建，故陕建公司要求永州建委将广场剩余土石方工程交其继续施工的主张亦不能支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十二条的规定，判决：一、由永州建委给付陕建公司潇湘广场土石方广场欠款6 625 816．05元，并支付违约金80万元；二、驳回陕建公司的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效之日起15日内履行完毕。案件受理费146 960元，诉讼保全费28 853元，共计175 813元，由永州建委负担140 650元，由陕建公司负担35 163元。
　　永州建委对一审判决不服，向本院上诉称：（1）本案一审过程中，一审法院受理的是陕建公司和肖放时共同作为原告的起诉，现判决书确认肖放时一案属于独立的诉讼请求，另行立案审理，本案的争议标的不到3000万元，就不应由湖南省高级人民法院一审管辖，一审法院违反级别管辖的规定。（2）一审程序违法，对永州建委提交的转包工程的证据没有质证。（3）本案的合同应为无效合同。本案合同是由陕建一公司与永州建委签订的，陕建一公司未经工商登记便从事建筑经营活动，违反了行政法规的强制性规定，陕建公司不具有市政施工资质，承建潇湘广场亦违反了法律的强制性规定。另外，陕建一公司转包工程，并非是永州建委没有提出异议，而是不知道工程被转包或违法分包，陕建一公司的行为违反了建筑法第28条的规定。（4）一审判决认定永州建委已支付给陕建公司工程款15 245 895．6元与事实不符，陕建公司应交永州建委下水道恢复费6．54万元，乱倒土二次转运费10万元、劳保基金78．3万元、税金73．83万元，永州建委实际已付工程款16 932 764．27万元。（5）双方核定的工程款为23 343 245．28元，按照陕建公司完成的工程量计算则每立方米为28．4元，单位价格显失公平，应予撤销。据此请求撤销一审判决，确认合同无效，工程量及价款重新核算，指定永州市中级人民法院重新审理本案。
　　陕建公司答辩称：陕建公司与肖放时为共同原告起诉永州建委，诉讼标的已达3600万元，一审法院受理本案经合并审理后分别判决，符合民事诉讼法第39条和第53条的规定。上诉人永州建委在一审庭审中并未提出陕建一公司转包工程的主张和证据，一审程序合法。陕建一公司是陕建公司的内部机构，受陕建公司的授权，与永州建委签订施工合同，法律后果由陕建公司承担，合同应当合法有效，陕建公司具有工业与民用建筑工程二级资质，潇湘广场虽然在规划上属于市政工程，但是合同的实际内容是挖运土石方工程，并不需要特别的资质，永州建委作为建设行政主管部门对此是很清楚的，被上诉人通过永州市政府的招商进入永州施工，在合同签订之前，永州建委对陕建公司作了充分的了解和考察，现在的工程完全符合质量标准，通过了上诉人的验收，属于合格工程，被上诉人承包潇湘广场工程后分包的部分工程只是整体工程的一部分，目的是为了加快施工进度，上诉人和被上诉人在同一栋楼内办公，被上诉人索要工程款时，多次提出分包工程的情况，上诉人从未提出过异议，一审认定的工程款数额依据的审计结论是双方当事人共同认可的，取费的标准是1995年《湖南省市政工程单位估价表》和《永州市九八年市政公用基础设施工程决算取费标准》，上诉人主张显失公平没有任何依据。请求驳回上诉，维持原判。
　　本院二审过程中，永州建委就工程的违法转包和分包问题请求新的证人到庭作证。经本院审查同意，证人尚继红、蒋贻功、周进枢到庭作证。证人尚继红证明：1998年5月8日，山西省晋城市中安实业有限公司（法定代表人尚继红）与陕建一公司签订《潇湘广场工地平整工程合同》，约定陕建一公司将承接的潇湘广场工地地面平整工程包给乙方，工程量约120万立方米，山西省晋城市中安实业有限公司从5月11日至7月23日累计完成工程量8．4万立方米，7月26日双方对工程进行了结算。证人蒋贻功证明：1998年6月19日，其与陕建一公司签订《土石方工程施工承包合同》，约定陕建一公司将潇湘广场3号山头的土石方共约28万立方米分包给蒋贻功，因陕建一公司未能及时拨付工程款，1998年9月6日双方协商终止合同履行，蒋贻功实际完成工程量约9万立方米。证人周进枢证明：1998年10月31日，其与陕建一公司签订《潇湘广场土石方工程联营合同》，约定将潇湘广场3号山头东坡部分约10余万立方米土石方工程交周进枢施工，周进枢实际完成工程量约7万立方米，经双方结算，陕建一公司至今仍欠工程款3万余元。永州建委认为：证人尚继红的证言证明了陕建一公司是在违法转包工程，证人蒋贻功和周进枢的证言证明了陕建一公司将部分工程分包给没有施工资质的个人，属于违法分包，因此永州建委与陕建一公司的承包合同是无效的。陕建公司认为：双方合同中已约定潇湘广场的工程可以分包，证人的证言只是证明分包合同的欠款情况，陕建公司为搞好潇湘广场的工程建设，成立了专门的工程处，有管理人员40多人，全面负责工程的技术、安全、财务、保卫以及施工人员、机械、爆破物的管理等，支出管理费用243万元，永州建委从未与证人发生直接的合同和管理关系，因而工程根本就不存在转包，分包工程是永州建委同意和明知的，只是永州建委拖欠工程款才导致一系列的纠纷。
　　本院认为：一审法院对陕建公司和肖放时共同诉讼永州建委的案件立案后合并审理、分别判决，并不违反民事诉讼法的规定，永州建委上诉认为一审法院违反级别管辖的规定，本案应由永州市中级人民法院审理，理由不成立。本案一审过程中，永州建委在庭审辩论结束前，并没有提出陕建公司违法转包的证据并要求再次开庭质证，因此一审判决不存在程序违法的情况，永州建委的上诉主张缺乏证据，不予支持。陕建一公司是陕建公司设立的不具有独立法人资格的分支机构，双方当事人签订合同时，陕建公司向永州建委出具了授权陕建一公司负责人史育汉代表公司全权负责联系工程项目任务及招标投标有关事宜的法人委托书，陕建公司具有工业与民用建筑二级资质，承揽的潇湘广场市政基础工程主要是土石方的爆破、挖运、场地平整工作，并不需要特殊的市政工程的施工资质，因此，一审法院认为陕建公司委托其下属的一公司与永州建委就永州市潇湘广场土石方工程所签订的施工合同及补充协议，双方意思表示真实一致，不违反法律强制性规定，系有效合同，是正确的。本院二审过程中，证人尚继红等人陈述的内容不能证明陕建公司是违法转包和分包工程，上诉人永州建委主张陕建公司违法转包和分包工程，导致双方的工程施工合同无效，与事实不符，缺乏依据，上诉主张不成立。关于工程款的数额和工程单位价格是否显失公平的问题，该工程应永州建委的要求停工后，双方就停工损失及土石方结算单价调整问题召开结算会议并达成了一致意见，并且工程造价的数额，系永州建委委托有关审计机构核定，已经双方当事人认可，足以采信。永州建委已付陕建公司工程款的数额15 775 895．6万元，系双方当事人2001年3月8日在一审法院开庭时当庭达成的对账记录，永州建委反悔没有依据。永州建委称应当扣除劳保基金、税金等折抵工程款，因双方当事人已在施工合同中约定由永州建委交纳后以收款收据为凭证据实结算，而永州建委并未实际交纳该款，上诉主张不成立。上诉人永州建委主张该工程单位造价显失公平，证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费146 960元，由上诉人永州建委负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　胡仕浩　
审　判　员　张雅芬　
代理审判员　杨兴业　
二00一年十二月三十一日
书　记　员　王冬颖