中华人民共和国最高人民法院
民事判决书

（2001）民一终字第102号

　　上诉人（原审被告）：永州市建设委员会。
　　法定代表人：雷细生，该委员会主任。
　　委托代理人：季康济，湖南君见律师事务所律师。
　　委托代理人：周新雄，该委员会办公室副主任。
　　被上诉人（原审原告）：肖放时。
　　委托代理人：钟四明，湖南沐林律师事务所律师。
　　委托代理人：刘登高。
　　上诉人永州市建设委员会（以下简称永州建委）为与被上诉人肖放时建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2001）湘民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人的委托代理人季康济，被上诉人肖放时及其委托代理人钟四明、刘登高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　经审理查明：1998年7月7日，永州建委（甲方）与肖放时（乙方）签订了一份《潇湘广场工程建设合同》，约定：乙方承建潇湘广场农业发展银行片土石方工程，土石方总砌方约30万方，投资总概算约600万元，工期自1998年7月15日开工至1999年元月底竣工，开工后每月20日甲方按乙方工程进度实际完成量以每立方米2．5元付给乙方作油料、人工费，以保证工程不得中断。工程竣工验收合格后甲方应在10个月内付清其余工程款，否则按银行同期贷款利率加计利息。关于违约责任，合同约定乙方不得转包工程合同，如因甲方原因造成工程停建、缓建、由甲方赔偿乙方有关经济损失，甲、乙双方不论哪一方违约则由违约方付给对方违约金30万元。此外，合同还就工程造价结算的取费标准、税金以及双方的其他职责及义务等作了规定。同日，双方又签订了《潇湘广场土石方工程补充合同》，约定综合管理费按直接费的16％计取，甲、乙双方各拥有8％。上述合同签订后，肖放时即按约组织施工设备及人员投入施工，于1999年1月底按时竣工，工程现已交付使用。2000年1月5日，永州建委与潇湘广场各土方施工单位就施工中爆破损坏房屋和恢复原有通车道路及建筑物理赔问题召开“潇湘广场施工单位共同分摊费用协调会”，一致议定肖放时施工队分摊损失费9400元。潇湘广场土石方工程各施工单位的决算经永州建委报请永州市永信达有限责任会计师事务所审核，该所于2000年10月26日作出审计鉴定报告，核定肖放时所承建部分工程造价为2 774 275．47元。该审计报告中注明，审计核定造价包含16％的综合管理费，根据补充协议“甲方给乙方计取16％的综合费，其中8％归乙方，另外8％归甲方”的规定，在财务结算时，应予抵付8％的管理费，其中肖放时施工队168 968．59元。肖放时在潇湘广场土方工程开工后至1999年4月19日止，分三次从建委领取潇湘广场土石方工程款21．5万元。
　　另查明：1997年7月16日，肖放时（乙方）与永州建委下属的翠竹路工程建设指挥部（甲方，系非独立法人单位）签订了《投资修建翠竹路道路工程承包合同》，合同约定由乙方全投资修建翠竹路从沿江路至中心花坛路段的第一期工程，并自合同签订日起三日内付给甲方82万元作为该工程施工范围内的拆迁费用，该款按年利率20％计息。工程造价结算方式根据湘建（1995）监字第318号《湖南省市政工程单位估价表》计算工程定额直接费，按定额直接费的17％计取综合费，按当时永州市定额站的有关文件进行人工、材料、机械等费的调整。建设工期自1997年7月下旬开始进场至1997年12月中旬竣工，甲方在该工程验收合格后366天内付清全部工程款，否则按银行同期贷款利率计息。合同还规定违约金为工程总造价的5％。该合同签订后肖放时即组织工程队投入施工并在施工期内向翠竹路工程建设指挥部出借用于拆迁款40万元，工程于1997年12月31日竣工验收并投入使用。1999年2月26日肖放时再次出借给翠竹路工程建设指挥部用于拆迁款14万元。2000年11月6日该工程决算经永州建委报请永州市财政局审核，核定其造价为1 636 188．02元，审核所用的取费标准中综合费未按合同约定17％计费，而是以8％计费。从肖放时所承建的翠竹路工程完工后至1999年5月24日止，永州建委及翠竹路工程建设指挥部陆续向肖放时支付了工程款638 032．3元，按年息20％的利率偿还其借款本息471 775．72元，尚欠翠竹路工程款998 155．72元，借款14万元及相应利息。
　　再查明：肖放时与永州建委城镇综合开发管理办公室于1998年4月8日签订了《投资修建通化街公厕工程施工合同》，约定：由肖放时垫资承建通化街公厕工程，工期自1998年4月15日开始至同年7月30日竣工，工程款在工程验收合格后366天内全部付清，逾期未付清则按同期银行贷款利率计息。违约金为工程总造价的5％。合同签订后，肖放时按时将工程修建完工，工程经建设方验收合格后交付使用，工程造价经永州市财政局审定为166 743．51元。永州建委尚未给付该项工程款。
　　2000年9月，肖放时和陕西省房屋建筑工程公司作为共同原告，以永州建委拖欠巨额工程款为由，向湖南省高级人民法院提起诉讼，请求判令永州建委支付欠款本金及逾期付款利息，支付违约金，赔偿停工损失，依法确定两原告在施工过程中发生的爆破赔偿费，倒土、洒水费，马路清扫、冲洗费，公共便道开辟费，结算审计费等，并将剩余工程交由两原告继续施工。一审法院受理两原告的起诉后，查明肖放时与陕西省房屋建筑工程公司实为两个独立原告分别提出的独立诉讼请求，遂决定分别立案处理。
　　一审法院经审理认为：永州建委作为建筑活动监督管理行政主管部门，其下设机构永州市翠竹路工程建设指挥部与永州市建设委员会城镇综合开发管理办公室在明知的情况下与不具有建筑从业资质的个人肖放时签订了三份施工合同，未损害社会公共利益和第三人利益，所承建的工程较为简易，且该工程已经验收合格，并投入使用，永州建委已对工程造价决算委托有关部门进行审核，且审核所采用的综合费率低于双方合同所约定的标准，故永州市翠竹路工程建设指挥部与永州市建设委员会城镇综合开发管理办公室应按审核结论支付肖放时的工程款，并给付该工程欠款利息。翠竹路工程建设指挥部向肖放时个人借款，约定的还款利息高于银行利息，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，该借款不属于民间借贷，其高额利息约定不受法律保护，指挥部已按约定偿还了部分借贷，故应偿还尚欠肖放时的借款14万元，并按银行同期贷款利率给付该欠款利息。鉴于永州建委下设的上述二机构，均不是独立法人机构，故本案中，该二机构对外发包工程及借款的民事法律责任应由永州建委承担。综上，永州建委称其与肖放时所签合同无效，作为拖欠工程款的理由及肖放时所作的翠竹路工程及通化街公厕工程与其无关的答辩理由均不能成立。肖放时承接永州建委的建设工程，已按约履行了相应的义务，其要求永州建委给付工程欠款和欠款利息的主张应予支持。工程造价的数额，建设方委托有关审计机构审核核定的数据，已经双方当事人认可，该院予以采信。肖放时要求永州建委给付垫资利息，其请求违反了建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的规定，不予支持；请求支付欠款滞纳金及给付远程施工费、赔偿机械停滞台班费及管理费以及分摊爆破震坏民房赔偿费、马路清扫冲洗费、公共便道开辟费、决算审计费等公共费用等主张，因无合同约定及其他相关签证证实，亦不予支持。鉴于潇湘广场工程已经按城市的规划调整而停建，故肖放时要求永州建委将广场剩余土石方工程交其继续施工的主张亦不能支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十二条之规定，判决：一、由永州建委给付肖放时潇湘广场土石方工程欠款2 390 306．88元，该款从1999年2月1日起按银行同期贷款利率计息；二、由永州建委给付肖放时翠竹路工程欠款998 155．72元，该款从1998年1月1日起按银行同期贷款利率计息；三、由永州建委给付肖放时通化街公厕工程欠款166 743。51元，该款从1998年8月1日起按银行同期贷款利率计息；四、由永州建委偿付肖放时因翠竹路工程所发生的借款14万元，该款从1999年2月26日起按银行同期贷款利率计息；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费53 260元，诉讼保全费10 000元，共计63 260元，由永州建委负担50 608元，由肖放时负担12 652元。
　　永州建委对一审判决不服，向本院上诉称：（1）一审法院将肖放时的起诉作为独立的诉讼请求另行立案审理，此案即不属于湖南省高级人民法院审理的第一审民事案件，一审法院这样做，剥夺了永州建委提出管辖权异议的权利，违反了民事诉讼法的规定，而且一审卷宗载明的立案时间是在一审开庭之后，程序违法。（2）永州建委在一审程序中提出翠竹路工程款、通化街公厕工程款与永州建委无关，但一审法院未将肖放时提交的有关证据进行质证就作出判决，违反法定程序。（3）建筑法规定；从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应的资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。肖放时为个体户，违反这一规定，非法从事建筑活动，依据合同法第52条的规定应认定为无效合同。（4）一审判决认定肖放时从永州建委领取工程款21．5万元与事实不符，肖放时还从永州建委领取施工用的炸药计款3万元，应分摊赔损费9400元，交纳施工管理费16万元，劳保基金9．3万元，税金2．7万元，勘测费1．9万元，均应从工程款中扣除。　（5）按照双方决算核定，本案工程款为2 774 275．47元，实际每立方米的价格为31．6元，显失公平，应予撤销。请求撤销一审判决，指令永州市中级人民法院重新审理本案。
　　肖放时答辩称：（1）其承揽的潇湘广场土石方工程是从陕西省房屋建筑工程公司原承包的工程中分割出来的一部分，因永州建委拖欠工程款，其与陕西省房屋建筑工程公司共同起诉，一审法院受理本案后合并审理、分别判决，符合民事诉讼法的规定。（2）被上诉人在一审程序中提交了全部的证据，上诉人永州建委认为翠竹路工程、通化街公厕工程与其无关，放弃质证权利，一审程序是合法的。（3）被上诉人是根据永州市的招商引资政策进入永州的，当时的政策是只要有一定的资金，具有施工能力的单位和个人都可以到永州搞施工和开发，被上诉人施工的工程完全符合质量标准，通过了竣工验收，双方已进行了结算，双方签订的合同应当合法有效。（4）一审法院确定的工程款数额适当，上诉人认为显失公平没有依据。请求驳回上诉，维持原判。
　　本院二审过程中，要求上诉人永州建委就其上诉主张的事实提供证据，上诉人表示没有证据提交。
　　本院认为：本案是肖放时和陕西省房屋建筑工程公司共同起诉永州建委拖欠工程款的纠纷，一审法院合并审理后，根据本案的实际情况分别作出判决，不违反民事诉讼法的规定。民事诉讼法规定，上级人民法院有权审理由下级人民法院管辖的案件，上诉人永州建委主张一审法院违反级别管辖规定，剥夺了其提出管辖权异议的权利，理由不成立。为了完备立案的手续，一审法院的卷宗中立案审批表上签署的肖放时诉永州建委的立案时间在开庭之后，但肖放时和陕西省房屋建筑工程公司共同起诉永州建委的立案时间是2000年10月，一审法院于2001年3月8日开庭时，是上述两个诉讼的合并审理，永州建委到庭参加诉讼，已依法行使了诉讼权利，因此，一审程序不存在违法问题。永州建委上诉主张在一审程序中已提出翠竹路工程款、通化街公厕工程款与其无关，但一审法院未将肖放时提交的有关证据进行质证就作出判决，经查与一审法院的开庭笔录记载不符，双方争议的事实已经当庭调查和质证，永州建委的上诉理由没有根据。肖放时个人作为承包人，与永州建委签订建设工程施工合同存在主体资格上的缺陷，但肖放时承揽的三项工程是比较简易的工程，合同约定的内容没有损害国家和社会公共利益，被上诉人施工的工程通过了竣工验收，完全符合质量标准，而且早已投入使用，双方已进行了结算，双方之间实际上是拖欠工程款的纠纷，永州建委应当依据诚实信用的原则履行付款义务。本案争议的三项工程的工程款，双方当事人自行结算后又分别由永州建委委托永州市永信达有限责任会计师事务所进行了审计、永州市财政局进行了审查确认，双方当事人没有异议，因此，一审法院确定的工程款数额适当，上诉人认为显失公平没有依据。本院二审过程中，要求上诉人永州建委就其上诉主张的事实提供证据，上诉人表示没有证据提交，因此，永州建委的其他上诉理由均不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费53 260元，由上诉人永州建委负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　胡仕浩　
审　判　员　张雅芬　
代理审判员　杨兴业　
二00一年十二月三十一日
书　记　员　王冬颖