郭立成诉河南省太行伟业房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案

河南省济源市人民法院
民事判决书

　　　　　　
(2010)济民二初字第5号

　　原告郭立成。
　　委托代理人赵高科，济源市双桥法律服务所法律工作者。
　　被告河南省太行伟业房地产开发有限公司。
　　法定代表人赵宗祥，该公司董事长。
　　被告河南省太行建设有限公司。
　　法定代表人李兴堂，该公司董事长。
　　二被告的委托代理人李伟，河南九威律师事务所律师。
　　第三人张元礼。
　　委托代理人李承丰，河南剑光律师事务所律师。
　　原告郭立成因与被告河南省太行伟业房地产开发有限公司（以下简称太行伟业公司）、河南省太行建设有限公司（太行建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2010年1月8日向本院提起诉讼。本院于同日作出受理决定，向被告送达了起诉书、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书及开庭传票。2010年3月3日依法由审判员王苗苗独任审判，公开开庭进行了审理。原告郭立成及其委托代理人赵高科、二被告的委托代理人李伟到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，于同年12月24日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭立成及其委托代理人赵高科、二被告的委托代理人李伟到庭参加诉讼。后经二被告申请，本院追加张元礼为本案的第三人参加诉讼，并于2011年3月18日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭立成及其委托代理人赵高科、被告太行建设公司的法定代表人李兴堂、二被告的委托代理人李伟、第三人张元礼及其委托代理人李承丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告诉称：2006年4月份，被告太行建设公司以招标形式承包了被告太行伟业公司开发的新城花园10号楼工程，中标价为“按三类取费下浮4.9％依实决算”。被告太行建设公司中标后将该工程交给其施工，约定工程造价按最终决算为准。其将该工程完成后，二被告相互推委，至今不予决算。按双方协议计算，该工程造价应为3432048.45元（已下浮4.9％），扣除被告已付款（包含被告供应的部分材料）2541550.49元，加上被告应付的市级优质结构工程奖金5000元，二被告还欠其工程款895497.96元。其认为其是实际施工人，二被告都有给付工程款的义务，现请求法院判令二被告共同给付工程款895497.96元。
　　二被告辩称：1、原告不具有主体资格，其未将该工程转包给原告，原告仅是被告太行建设公司指派到新城花园10号楼工地的负责人，双方属于企业内部管理关系，故原告无权向其主张工程款。2、实际是原告与第三人张元礼之间签订了新城花园10号楼的承包合同并履行，且第三人已经将工程款全额支付给原告。应驳回原告的诉讼请求。
　　第三人述称：原告起诉与事实不符，新城花园10号楼是原告从其手中承包的，原告与其之间签订有建设工程施工合同及补充协议，且也实际履行。二被告与原告之间签订的合同并没有实际履行，其与原告当时仅是借用了二被告的资质。新城花园9号、10号、11号楼全部施行的是单价包死合同，10号楼的工程款已经决算完毕，且款已经超付。综上，应驳回原告的诉讼请求。
　　原告提交的证据有：1、2006年4月1日原告与被告太行建设公司签订的“单项工程目标管理责任书”，内容为新城花园10号楼由原告个人包工包料承建，工程造价暂按249.74万元计算，原告承担工程质量责任、安全责任、单独核算、自负盈亏，约定的内容符合建设工程承包的各项要件，证明原告与被告太行建设公司之间存在转包关系。
　　2、2006年5月26日二被告之间签订的建设工程施工合同，证明被告太行伟业公司是新城花园10号楼的开发商，太行建设公司是总承包方，被告太行建设公司基于此合同将工程转包给了原告。
　　3、2006年4月20日被告太行伟业公司的中标通知书，证明该公司中标的方式为费率招标而不是实行一次性包死价。
　　4、被告太行伟业公司的招标文件，证明招标从2006年2月份开始，2006年3月7日开标，且是费率招标，原告与太行建设公司签订的合同是在该公司中标以后。
　　5、济建（2006）278号文件，证明新城花园10号楼被评为优质结构工程，按照目标责任书的约定，原告应获得5000元奖金。
　　6、工程验收备案证书，证明新城花园10号楼已经经过验收合格并经有关部门备案。
　　7、新城花园10号楼墙面的照片两张，证明新城花园的建设单位是太行伟业公司，施工单位是太行建设公司。
　　8、工程质量监督登记表，上面有被告太行伟业公司的公章，证明被告太行伟业公司是新城花园的开发商。
　　9、建设工程质量监督书，证明被告太行伟业公司是新城花园的开发商。
　　经质证，二被告对原告提交的证据1目标管理责任书的真实性无异议，但认为目标管理责任书不是施工合同，而是在企业内部实施的单项目标责任制，不能作为二被告将新城花园10号楼转包给原告的证据；对证据2的真实性无异议，但认为该合同明确约定了工程价款为249.74万元；对证据3无异议；对证据4的真实性无异议，但认为工程价款应以施工合同为准；对证据5无异议，但认为该奖励的款项已经给付原告了；对证据6的真实性表示不清楚，但认为备案证书应是质检部门颁发给建设单位的证书，不应由原告持有；对证据7、8、9的真实性均无异议，但认为该证据不能证明新城花园的实际开发商是被告太行伟业公司。
　　第三人对原告提交的证据1的真实性无异议，但认为这仅是原告借用被告太行建设公司资质的管理办法，不是转包合同；对证据2、3、4本身的真实性无异议，但认为该合同仅是为了办理施工许可证而使用，实际上并未履行；对证据5的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据6认为根据约定，备案证书应当交给二被告，但原告至今未将其交给二被告，所以造成原告的工程款至今未结算，也视为新城花园10号楼原告至今未交工；对证据7、8、9的真实性均无异议，但认为这仅是表面上的东西，实际上的开发商是第三人张元礼，张元礼借用了太行伟业公司的资质。
　　二被告提交的证据有：1、二被告之间的工程结算证明，证明新城花园10号楼的工程款已经付清。
　　2、2005年8月9日二被告与第三人张元礼签订的“使用河南省太行伟业房地产开发有限公司《开发资质》协议”一份，约定太行伟业公司同意张元礼在开发、建设新城花园住宅楼时，统一使用太行伟业公司的《开发资质》，在建设新城花园住宅楼时，除1号、3号、6号楼已经使用其它建设公司资质外，其余所有住宅楼无论张元礼找任何施工队都必须统一使用太行建设公司的资质。
　　3、2005年10月27日，原告与第三人张元礼签订的“建设新城花园10号楼合同书”一份，合同上面显示：甲方：河南中原特殊钢厂房产处　　
　　乙方：河南太行建设有限公司。最后甲方签字为“张元礼”，乙方签字为“郭立成”，未加盖单位公章。约定建筑费用实行大包干，按470元/㎡一次包死，工程中所有甲乙双方发生的费用均由乙方承担。甲方概不负责，概不调价。
　　4、2007年元月27日，原告与第三人张元礼针对2005年10月27日的施工合同签订的“建设新城花园住宅楼10号楼补充协议”一份，合同上面显示：甲方：河南省太行伟业房地产开发有限公司
　　代表人：张元礼　　乙方：河南太行建设有限公司　
　　代表人：郭立成。最后甲方代表人签字为“张元礼”，乙方代表人签字为“郭立成”，未加盖单位公章。约定：鉴于新城花园二期集资建房时各种建材和民工工资都有所上涨，根据实际情况，为减少乙方的损失，甲方同意按建筑面积（不含阁楼面积），每平方米补给20元/㎡建筑费。
　　5、原告从张元礼处领款的单据共33张及领取各类材料及费用的单据85张（该证据系张元礼在其诉郭立成承揽合同纠纷一案中提交的证据，案号2010济民二初字第629号）。
　　6、原告的起诉状，证明原告已领取工程款2541550元，该款是从张元礼处领取的。
　　7、二被告之间针对新城花园9、11号楼签订的建设工程施工协议书各一份及被告太行建设公司针对新城花园9号楼、11号楼分别与李X、蒋XX签订的单项工程目标管理责任书，证明为办理各种行政审批手续，在整个新城花园施工的过程中存在两种施工文本，即单项工程目标管理责任书和建设工程施工协议书。
　　8、新城花园9号楼的施工人李X与张元礼签订的“建设新城花园住宅楼9号楼合同书”及补充协议和李X的当庭证言（该证据系张元礼在其诉郭立成承揽合同纠纷一案中提交的证据），内容为“其当时承包了新城花园9号楼的施工，施工合同是其和张元礼签订的，当时实行的是包干价每平方米470元，后来又因物价上涨，每平方米涨了20元，现工程处已将工程款结清，工程款也是张元礼支付的，其也将备案证书交给了张元礼。其施工时用的是太行建设公司的资质，和太行建设公司签订有目标责任书。新城花园9号、10号、11号楼用的是同一幅图纸，9号楼由蒋金X承包，10号楼由郭立成承包，工程价款是一样的。其还承包过张元礼的富贵苑工程，现在工程主体已经结束。”
　　9、新城花园11号楼的施工人蒋金X（蒋XX）与张元礼签订的“建设新城花园住宅楼11号楼合同书”及补充协议和蒋XX的当庭证言（该证据也系张元礼在其诉郭立成承揽合同纠纷一案中提交的证据），内容为“其承包了新城花园11号楼的建设，当时是和张元礼签订的合同，合同约定单价为每平方米470元，后来每平方米上涨20元。2007年11月左右其承建的楼竣工，其把备案证书交给了张元礼。工程款都是张元礼付的，每次付款都是张元礼签字后其到财务上领钱，现在其的工程款已经结算完了。其当时为承建该工程和太行建设公司签订有目标责任书，使用该公司的资质。新城花园9号、10号、11号楼使用的是一样的施工图纸，9号楼是李X承包，10号楼是郭立成承包的。”
　　证据2－9证明原告所诉的新城花园10号楼工程是原告与第三人张元礼之间签订的施工合同，在施工过程中原告仅是借用了太行建设公司的施工资质。
　　经质证，原告对二被告提交的证据1的真实性有异议，称工程结算证明上“太行建设公司代表签章”后的“郭立成”三个字不是其本人所签的；对证据2认为是伪造的，且认为该证据的内容是借用资质，不具有合法性；对证据3认为是第三人张元礼代表河南中原特钢房产处与原告郭立成代表太行建设公司签订的合同，原告和第三人均不是合同的主体，因该合同上没有加盖两个单位的公章，所以该合同没有生效，且该合同是在招投标之前签订的，违反了招投标法的有关规定，是违法的合同；对证据4认为该补充协议的“甲方”不是第三人张元礼本人，而是张元礼代表太行伟业公司签订的，实际是对2006年4月1日原告与被告太行建设公司签订的“单项工程目标管理责任书”的补充；对证据5认为工程款其不是收取张元礼的，而是从太行伟业公司领取的，且对其中的部分单据有异议，认为有部分并不是原告签字，部分是太行伟业公司单方书写的；对证据6认为不能作为原告实际领款的依据，诉状中的付款数字仅是原告当时估算的数字，实际领款数额应以庭审中原告对二被告付款证据的质证意见为准；对证据7的真实性无异议；对证据8、9中涉及的合同有异议，认为系违法合同，对证人证言认为不客观、不真实，且认为证人与第三人有利害关系，证言不能采信。
　　第三人张元礼对二被告提交的证据1本身的真实性无异议，称该结算证明主要是为了证明没有拖欠农民工工资，当时是让原告拿着该证明去办理备案证书；对二被告提交的证据2无异议；对二被告提交的证据3、4的真实性也无异议；对证据5无异议；对证据6认为可以证明第三人张元礼已经支付原告工程款254万余元；对证据7本身的真实性无异议，认为该证据可以证明在建设新城花园时，开发资质均是借用太行伟业公司的资质，施工资质均是借用太行建设公司的资质；对证据8、9的真实性无异议。
　　第三人张元礼提交的证据有：1、济源市正洋房地产测绘有限公司提供的测绘面积的材料，证明新城花园9号、10号、11号楼的建筑面积均为4873.58平方米，按原告与第三人之间签订的合同，工程总价款为238.8万元。
　　2、新城花园9号、10号、11号住宅楼施工图一份，证明9号、10号、11号楼的合同均是一致的，共用一份图纸。
　　3、新城花园9号、10号楼的费用结算表，证明新城花园9号、11号楼的工程总价款为238.8万元，且施工人已经与第三人结算完毕，10号楼的工程价款也应为238.8万元。
　　4、原告的起诉状，证明原告自认二被告已经给付工程款254万元。
　　5、2005年8月9日，二被告与第三人签订的“使用河南省太行伟业房地产开发有限公司《开发资质》协议”，证明第三人与二被告约定：第三人在开发、建设新城花园住宅楼时，统一使用太行伟业公司的《开发资质》，在建设新城花园住宅楼时，第三人所找的施工队都必须统一使用太行建设公司的资质。另外约定第三人财务独立、工程队的结算以工程队与第三人签订的合同为准。
　　经质证，原告对第三人提交的证据1认为测绘的面积不实。对证据2认为与本案无关；对证据3认为与本案无关，且认为9号、11号楼的施工人同意的方案不代表原告也同意；对证据4认为诉状中的数字是原告当时写的大约数字，具体数额应以庭审中查明的为准；对证据5认为是虚假的，是为了本案而制作的证据。
　　被告对第三人提交的证据的真实性均无异议。
　　本院认证如下：因被告及第三人对原告提交的证据1、2、3、4、5、7、8、9本身的真实性均无异议，本院对其真实性均予以认定。原告提交的证据6具备客观性、真实性，且与本案具有关联性，本院对其予以认定。
　　对于被告提交的证据1因其认可上面“郭立成”的名字非其本人所签，本院对该证据的真实性不予认定。被告提交的证据2系二被告与第三人之间签订的，原告对其不认可，本院对其不予认定。对二被告提交的证据3、4本身的真实性，原告无异议，本院对其真实性予以认定。二被告提交的证据5，本院对原告认可的部分予以认定，关于原告已领取工程款的数额，应当以其起诉时自认的数额为准。二被告提交的证据6系原告自己提交的诉状，本院对其在诉状中认可的领款数额予以认定。对二被告提交的证据7的真实性，原告无异议，本院对其予以认定。证据8、9因二证人的工程款需经张元礼支付，与张元礼之间存在利害关系，所以其证言应不予采信。
　　第三人提交的证据1、2系施工图纸和测绘资料，具备客观性、真实性，本院对其予以认定。证据3系第三人与他人的结算单，与本案不具有关联性，本院不予涉及。证据4系原告自己提交的诉状，本院对其在诉状中认可的领款数额予以认定。证据5因系二被告与第三人之间签订的，原告对此不认可，本院对其不予认定。
　　根据原、被告诉、辩意见及有效证据，本院确认案件事实如下：2006年2月份，以被告太行伟业公司的名义委托济源市建设工程招标代理中心对新城花园7号、8号、9号、10号、11号、12号、14号楼进行公开招标。2006年4月20日，被告太行建设公司对新城花园10号楼中标，中标价约定为：按三类取费下浮4.9％依实决算。2006年4月21日，被告太行伟业公司与太行建设公司就新城花园10号楼签订建设工程施工合同，约定为：工程开工日期为2006年4月1日，竣工日期为2006年11月30日，合同价款为249.74万元，合同订立时间为2006年4月1日。2006年4月1日，被告太行建设公司与原告郭立城签订“单项工程目标管理责任书”，约定：为深化企业内部改革，提高企业的综合管理水平……，公司研究决定在公司内部实行单项工程目标责任管理制，经经理办公会议研究通过由郭立成同志承建新城花园小区10号楼工程，承包方式：包工包料，工程造价：249.74万元（以最终决算价为准）。财务管理：财务由公司统一管理，乙方单独核算，自负盈亏，严格执行公司及上级相关的制度，否则所造成的一切经济损失，由责任人承担。单项目标管理责任人应依法向国家缴纳税费，为便于管理，由公司代扣代缴，其金额为工程造价的＿％，工程造价暂按与建设单位签订的合同价，以最终决算为准，多退少补。达到省优质结构中州杯奖励现金10000元，必须达到市级优质结构工程奖5000元，否则罚款5000元，在工程款中扣除。
　　另查明，2005年10月27日，第三人张元礼与原告郭立成就新城花园10号楼签订“建设新城花园住宅楼合同书”，约定：甲方：河南中原特殊钢厂房产处，乙方：河南太行建设有限公司。房屋平均造价每平方米470元（不含阁楼建筑面积）以上价格双方商定后，不再因市场价格及国家政策性变动而调整。开工时间：2005年12月1日，2006年11月1日验收合格后移交甲方。付款时间及办法：1、乙方要先垫支基础打出地面，甲方支付总建筑费的30％，主体封顶付总费用30％。粉刷结束付总费用的17％。验收合格交公付总费用的20％，余下3％质保金，保修期满后付清。双方责任：（一）甲方责任：1、参与乙方施工的招投标，配合乙方做好招投标工作。……（二）乙方责任：1、建筑费用实行大包干，按470元/㎡一次包死，工程中所有甲乙双方发生的费用均由乙方承担。甲方概不负责，概不调价。2、办理工程开工和施工中需要的各种证件和手续，并承担全部费用。……。2007年元月27日，第三人张元礼与原告郭立成分别以太行伟业公司（甲方）、太行建设公司（乙方）代表的名义签订“建设新城花园住宅楼10号楼补充协议”，约定：经甲、乙双方自愿协商，在原先签订“新城花园住宅楼合同书”的基础上，达成如下补充协议：一、鉴于新城花园二期集资建房时各种建材和民工工资都有所上涨，根据实际情况，为减少乙方的损失，甲方同意按建筑面积（不含阁楼面积），每平方米补给20元/㎡建筑费。此项费用在乙方履行完以下二至六项义务后给付。二、乙方负责将房屋交工，并负责验收合格，保证在甲方规定的时间内将备案证书交给甲方。……七、甲方按建筑面积（不含阁楼面积）每20元/㎡补给乙方后。仍有不足部分，由乙方承担。与甲方无关。
　　新城花园10号楼于2007年11月5日经竣工验收备案，现已投入使用。
　　另外，依据原告申请，本院委托济源市基本建设审计中心对新城花园10号楼按照三类取费下浮4.9％进行工程造价鉴定，结论为：济源市新城花园10号楼工程总造价为3249644.68元。
　　本院认为：虽然在2005年10月27日原告与第三人张元礼就签订了“建设新城花园住宅楼10号楼合同书”，但此后太行伟业公司对新城花园10号楼进行了公开招标，太行建设公司中标，双方签订了建设工程施工合同，太行建设公司又与原告就新城花园10号楼签订了“单项目标管理责任书”，且对有关的招标合同、建设工程合同等进行了备案。应当认定原告与第三人签订的“建设新城花园10号楼合同书”并没有履行，实际上新城花园10号楼施工是按照“单项目标管理责任书”的约定进行的。而2007年元月27日原告与第三人张元礼签订的“建设新城花园住宅楼10号楼补充协议”，虽然该协议上未加盖两个单位的公章，但从形式上看是二人分别代表太行建设公司和太行伟业公司签订的。张元礼签字付款的行为应视为代表太行伟业公司的行为。
　　原告与太行建设公司之间签订的“单项目标管理责任书”从内容上看，符合转包合同的特征，应当认定是转包合同。根据该合同，约定工程价款为249.74万元，并约定以最终决算价为准。而按照招标合同的约定，工程价款是按照三类取费下浮4.9％依实决算。济源市基本建设审计中心作出的鉴定结论显示济源市新城花园10号楼工程总造价为3249644.68元，本院对其予以认定。关于原告已领款的数额，应以其在诉状中认可的为准。根据决算价格3249644.68元，扣除原告已领取的2541550.49元，余款计708094.19元，被告太行建设公司作为转包人，应当给付原告，被告太行伟业公司作为工程的发包方，应在欠付太行建设公司工程款的范围内承担责任。另外，根据原告与被告太行建设公司的约定，新城花园10号楼工程被评为市级优质结构工程奖，被告太行建设公司应当给付原告5000元奖金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：
　　一、被告河南省太行建设有限公司在本判决生效后十日内支付原告郭立成工程款708094.19元，被告河南省太行伟业房地产开发有限公司在欠付河南省太行建设有限公司工程款的范围内对此承担责任。
　　二、被告河南省太行建设有限公司在本判决生效后十日内给付原告郭立成奖金5000元。
　　案件受理费12755元，由原告负担2511元，由被告河南省太行建设有限公司负担10204元，鉴定费25000元，由被告河南省太行建设有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式九份，上诉于河南省济源中级人民法院。

　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　王　苗　苗
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　王　素　娟
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　聂　建　平

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一二年三月十四日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　李　清　霞