上诉人（原审被告、反诉原告）：大连新中保发展股份有限公司。
　　法定代表人：孙一君，该公司董事长。
　　委托代理人：徐平，北京市中孚律师事务所律师。
　　委托代理人：陈建民，北京市中孚律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连天成大厦有限公司。
　　法定代表人：曲学琳，该公司董事长。
　　委托代理人：王槐忠，该公司工程师。
　　委托代理人：王兵，北京翰佳律师事务所律师。
　　上诉人大连新中保发展股份有限公司（以下简称中保公司）与被上诉人大连天成大厦有限公司（以下简称天成公司）代建合同纠纷案，辽宁省高级人民法院于2001年2月5日作出（1998）辽民初字第9号民事判决。中保公司不服该判决向最高人民法院提出上诉。最高人民法院于2001年11月9日以（2001）民一终字第46号民事裁定将本案发回重审。辽宁省高级人民法院经重审，于2002年9月17日作出（2002）辽民一初字第1号民事判决。中保公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2003年5月12日以（2002）民一终字第72号民事裁定再次将本案发回重审。辽宁省高级人民法院再次重审后，于2004年5月17日作出（2003）辽民一房重字第13号民事判决。中保公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉。
　　一、辽宁省高级人民法院再次重审查明的案件事实
　　一审法院经再次重审查明：1995年5月9日，大连阳城大酒店有限公司（以下简称阳城公司）与中国烟草辽宁进出口公司（以下简称烟草公司）、香港天利国际经贸有限公司（以下简称天利公司）签订《前期工程转让合同》约定，阳城公司将其筹建的阳城大酒店（后更名为天成大厦）前期工程项目转让给烟草公司、天利公司。前期工程内容为已发生的该项目土地出让费、各种开发费及工程管理费等，总价款为56，695，322元。合同生效后15日内，烟草公司、天利公司向阳城公司一次性付清上述款项。烟草公司、天利公司付款后15日内，由阳城公司负责，烟草公司、天利公司配合，共同到有关部门办理该项目的土地证变更手续，由此发生的费用按国家规定，由双方各自分担。该项目前期工程转让后，其所有权归烟草公司、天利公司所有。双方还对违约责任等内容作了约定。该合同文本上没有加盖天利公司的印章，但天利公司此前已书面授权烟草公司法定代表人曲学琳代表天利公司与阳城公司签订《前期工程转让合同》。阳城公司和烟草公司在合同文本上加盖了印章，大连中保股份有限公司（后更名为大连新中保发展股份有限公司）的法定代表人杨永涛代表转让方，烟草公司法定代表人曲学琳代表受让方在合同文本上加盖名章并签字确认。
　　同日，烟草公司的法定代表人曲学琳借用阳城公司的名义与中保公司签订《后续工程代建合同》约定，在《前期工程转让合同》的基础上，由中保公司代建阳城大酒店后续工程，总建筑面积41，748．21平方米，钢筋混凝土框架结构，地下二层，地上主体部分三十层，塔顶部分四层。代建内容包括：土建工程、机电设备安装工程、室内装饰工程。该项目的土建工程应达到省市优质工程标准，机电设备安装工程依照四星级质量标准，不落后于本市同类大厦水平，室内装饰工程质量标准应与四星级标准相适应。代建款总额为204，230，990．5元（含该项目投资方向调节税、营业税等税、费），一次包定，双方无正当理由不得增加或减少，不再做该项目的预决算，以包死价为准。阳城公司将代建款分四次支付给中保公司，即1995年6月30日前付61，269，297．75元，同年9月30日前付61，269，297．15元，1996年1月30日前付1，269，297．15元，工程竣工前付10，211，549．63元，其前提是必须保证工程进度与付款时间相适应。代建款总额的5％即10，211，549．63元，待保修一年期满各项目性能运转正常后，再一次性付给中保公司。阳城公司保证按合同约定支付项目费用。中保公司保证按期保质保量完成该项目全部工程。如阳城公司逾期付款除及时如数补交外，每日按拖欠总额的0．03％支付滞纳金，工期相应顺延。如中保公司逾期交工，每日应承担代建价款0．015％的滞纳金，如工期拖延30天以上，加倍支付滞纳金，超过6个月，阳城公司有权解除合同。任何一方中途中止合同，由违约方偿付给守约方代建总价款10％的违约金。如发现该项目个别分项工程未能达到约定的质量标准，中保公司应及时采取补救措施，由此发生的一切费用，由中保公司承担。项目竣工时间为合同生效之日顺延12个月。上述两份合同签订时，建设项目的土建主体工程已经封顶，即《后续工程代建合同》中约定的土建施工内容已基本结束。中保公司实际需要代建完成的内容是机电设备安装和室内外装饰工程。双方约定的代建款总额中包括已完工程的土建价款。转让合同和代建合同价款总额260，926，312．5元（56，695，322元＋204，230，990．5元）是按每平方米6250元的约定转让单价乘以实际建筑面积41，748．21平方米得来的。转让价款和代建价款的数额划分是协商得出，没有明确的划分标准。
　　上述合同签订后，辽宁省大连市外经贸委和辽宁省大连市房地产开发管理领导小组依据《前期工程转让合同》批准烟草公司和天利公司合资设立天成公司，并同意办理土地使用权变更手续。1995年6月2日，天成公司取得该项目的《国有土地使用证》。同年6月6日，天成公司筹建处给付阳城公司前期工程转让款56，695，322元。同年7月12日，天成公司取得营业执照。
　　1995年10月10日、1996年6月8日、1996年9月12日和1997年3月17日，烟草公司与中保公司就代建天成大厦工程的有关事宜分别签署了《天成大厦后续工程代建合同的协议》、《会议纪要》、《代建款支付管理办法》、《会议纪要》。在1995年10月10日签订的《天成大厦后续工程代建合同的协议》中对工程的竣工日期、进度计划、进度款的拨付时间作了约定。在1996年6月8日的《会议纪要》中约定，烟草公司保证按时支付各项代建项目的工程进度款。其方法是天成大厦某一项目开工，即支付该工程总额30％的代建款，再根据工程进度按月分期支付本项目额的50％的代建款，项目竣工验收合格后再支付15％的代建款，其余5％的代建款待大厦竣工一年一切运转正常时支付。烟草公司每月初向中保公司支付施工管理费及各项杂费50万元。在1996年9月12日《代建款支付管理办法》中约定，实行工程形象进度与付代建款相适应。关于机电设备、建材设施货款的支付，依据合同支付总造价的30％，设备到货验收无误后再支付50％，安装验收合格后（需经监理和国家质量认证部门签字）再付15％，其余5％的价款作为保修金，设备正常运转一年后支付。烟草公司每月10日前向中保公司支付工程施工管理费及各项杂费50万元。中保公司应于每月5日前向天成大厦筹建处报送上月实际完成的工程量、投资量和本月工程计划完成量，投资量经天成大厦筹建处审核签字同意后，于每月10日前支付管理费。在1997年3月17日的《会议纪要》中约定，继续实行工程形象进度与工程款相对应的拨款方式。由中保公司工程指挥部按资金总使用计划和实际进度，计划报经烟草公司审核以后执行。关于代建总额和回注代建尾款的原则，按原合同平均造价每平方米6250元。总代建费内包括各种成本税利总额，盈亏自负，尾款的支付与工程进度挂钩。烟草公司留足保证金（5％）和竣工期应付代建款总额的余额（5％），工程款不足部分由中保公司负责筹措，以保证工期。
　　1997年10月21日，天成公司与中保公司签订《后续工程代建合同的补充合同》。双方就工程的新增项目、工程设计变更而引起的工程费用、工程检验标准、合同主体的变更和责任的分担等问题作了约定。天成公司继续保留增减工程量的权利，以实际发生的增减额作为结算依据，竣工日期定为1997年12月31日，如因天成公司原因或不可抗力造成工期拖延，则工期顺延。双方确认在原合同造价基础上增加工程款18，973，687．5元。对原合同工程剩余尾款及本次追加的工程款的拨付按原有的规定，即两个5％，分别在竣工时各方验收签字和一年后各系统运行正常时付清（具体双方财务对账协商付款计划）。继续实行工程形象进度与工程款相对应的拨款方式，切实做到专款专用，按各项工程项目的合同要求及时拨付设备材料款。双方如有违约，按原合同约定的违约条款执行。补充合同是《后续工程代建合同》不可分割的组成部分，与《后续工程代建合同》具有同等的法律效力。
　　双方在履行合同过程中，天成公司曾就中保公司代建的部分项目直接对外签订合同并支付了部分合同价款，后又将这些合同转让给了中保公司。天成公司已经支付的部分合同价款视为向中保公司支付代建款，双方对此均无异议。自1995年6月14日至1997年11月14日，天成公司共给付中保公司代建款188，664，876．23元。该工程自1993年11月开始施工，1997年12月停工至今。
　　1997年12月，双方因工程进度和工程款拨付问题发生纠纷。同月14日，天成公司复函中保公司称：代建款已达总额87．4％，加上预留的10％，实际拨款已达到95％左右，而实际工程量至多完成了85％，中保公司违约。1998年1月，天成公司两次致函中保公司称，工程形象进度为85．7％，而尾款扣除10％后仅剩2．6％，停工责任在中保公司。中保公司在1998年1月16日《关于在大厦“投保”回函的回复》中称，工程进度达到85．7％，没有依据。
　　1998年6月4日，国家审计署驻沈阳特派员办事处对天成大厦工程预结算执行情况作出审计意见，确认截止到1997年末，中保公司实际收到天成公司拨付的建设资金为231，826，910．23元（含前期转让款），用于天成大厦建设资金为206，766，092．33元（含前期各项费用和土建工程款），用于天成大厦以外项目的资金为25，060，817．9元。经天成公司申请，一审法院委托中国建设银行辽宁省分行（以下简称辽宁分行）对中保公司代建的天成大厦已完工程造价进行了鉴定，该鉴定于1999年6月13日作出，确认天成大厦总造价为119，634，852元（其中包含土建工程造价60，387，326元和土建外委合同3，671，298元）。经天成公司申请，一审法院于2000年3月7日委托辽宁省工程质量检测中心对中保公司代建的天成大厦已完工程质量予以鉴定，2000年4月12日，该检测中心提出了工程质量问题及整改措施。经一审法院委托辽宁分行对整改费用进行鉴定，确认整改费用为4，955，734元。双方共同确认的库存材料经辽宁分行鉴定确认可使用的材料价值为5，113，778元，不可使用的材料价值为104，838元。除应支付的工程造价外，天成公司确认还应支付给中保公司其他各项费用2，432，930．88元。此次审理当中，辽宁分行就本案曾出具的工程造价鉴定结论又出具了《关于大连天成大厦工程鉴定答疑》（以下简称《答疑》）。
　　一审法院还查明，阳城大酒店是大连环城实业总公司、中国人民保险公司大连分公司与台商合资建设的项目。该项目辽宁省大连市外经贸委和计委于1992年10月6日批准立项。阳城公司于1992年11月14日经批准成立，1995年4月30日经批准撤销。撤销后的一切债权债务由中保公司承担。
　　二、当事人一审起诉及答辩情况
　　天成公司向一审法院起诉称：1995年5月9日，中保公司以大连阳城大酒店名义与天成公司的两个股东签订了《前期工程转让合同》。同日，双方又签订《后续工程代建合同》。1997年10月21日，天成公司与中保公司签订《后续工程代建合同补充合同》。签订《前期工程转让合同》时，土建工程基本完工，主体已经封顶。依据该合同约定，天成公司已如约支付前期转让款56，695，322元，合同已经履行完毕。但自1995年6月5日至1997年11月14日，双方在履行《后续工程代建合同》及《后续工程代建合同补充合同》中，中保公司没有善尽受托人义务，并严重违约。其违约事实如下：（1）中保公司对代建款没有专款专用。天成公司已付款188，664，876．23元，而中保公司用于工程的资金仅1．2亿元。根据中华人民共和国审计署驻沈阳特派员办事处的审计意见书，中保公司挪用工程款用于自行开发的房地产项目之中。中保公司提供的证据显示，材料费、直接用于工程的资金仅有1．2亿多元，与天成公司已付款相差悬殊。（2）工程实际完成情况与天成公司付款不符。根据辽宁分行的鉴定结论，工程造价仅为119，634，852元，与天成公司已付款相差甚远。（3）1997年11月末，中保公司擅自停工至今，没有履行完毕合同义务，工程根本不具备合同约定的使用功能。（4）已完工程存在诸多质量问题，经辽宁省工程质量检测中心检测和辽宁分行核算，工程的维修费用需4，955，734元。据此请求：（1）解除双方签订的《后续工程代建合同》及《后续工程代建合同补充合同》；（2）中保公司立即返还占用的工程款66，597，093．12元；（3）中保公司承担违约责任，支付违约金22，320，467．8元，赔偿天成公司超过违约金部分的利息损失；（4）中保公司承担工程质量修缮费用4，955，734元；（5）中保公司承担全部诉讼费用。
　　中保公司辩称：（1）天成公司诉称中保公司挪用工程款没有事实依据。根据审计意见书，中保公司用于天成大厦建设资金206，766，092．33元，该款额减去天成公司已付的代建款18，866．5万元，减去直通车付款1480万元，中保公司不仅没有挪用工程款，反而垫付了工程款3290万元。（2）天成公司起诉依据的辽宁分行出具的鉴定结论与本案事实无关，而且存在重大漏项、漏算问题，漏项、漏算的数额为10，772．6万元，包括：土建漏项722．8万元，配套漏项706万元，土建等工程款少算473．2万元，中保公司给付深圳装饰工程有限公司装饰款少算1066．66万元，1995年5月9日以后发生的管理费用1529万元，银行贷款利息1435．6万元，税金1539．4万元，管理费3300万元，应得利润3680万元、欠中建八局工程款2300万元，均应计入工程造价当中。因此，辽宁分行的鉴定结论不能作为本案的定案证据。（3）天成公司诉称多付款6660余万元，与事实不符。事实上是天成公司尚欠中保公司工程款及管理费。
　　中保公司反诉称：根据《前期工程转让合同》、《后续工程代建合同》，前期工程转让费56，695，322元，后续工程代建费一次性包死，价款为204，230，990．5元，按工程进度付款，约定违约金为代建总价款的10％。双方签订的《会议纪要》约定，天成大厦每月向中保公司支付施工管理费和各项杂费50万元。双方签订的《后续工程代建合补充合同》约定，因增加工程量而追加合同价款18，973，687．5元。因此，代建总价款为223，204，678元。根据国家审计署驻沈阳特派员办事处《关于大连天成大厦有限公司预结算执行情况的审计报告》，至审计时已完工程量为269，131，100元，扣除前期项目转让费5670万元，代建工程量为21，243万元。所以，在双方发生争议时，工程进度为95％（21，243÷22，320×100％）。天成大厦在1997年12月14日《给中保工程指挥部12月10日来函的回复》中承认工程量已完成总工程量的85％，在1998年1月4日《关于工程质量问题整改通知的回文的回复》中明确指出目前工程形象进度约85．7％，在1998年1月15日《关于大厦投保报告的回函》中再次确认目前大厦工程的形象进度只为85．7％。因此，按照天成公司的核算，大厦的工程形象进度为85．7％。按工程进度95％计算，根据合同关于按工程形象进度付款的约定。天成公司应付中保公司款项约为21，204万元（22，320×95％），而其实际支付工程款为18，866万元，尚欠中保公司2328万元。至2001年年底，欠付管理费3300万元。工程款和管理费经多次催要，天成公司均拒付。由于天成公司拒付合同款的违约行为，合同目的无法实现。故请求判令：（1）解除《后续工程代建合同》和补充协议；（2）天成公司给付中保公司合同款项2338万元；（3）天成公司给付中保公司管理费3300万元；（4）天成公司支付违约金2230万元；（5）天成公司承担本案所有费用。
　　天成公司针对反诉辩称：（1）中保公司挪用工程款、提供施工合同虚假报价、工程未达到交付条件而擅自停工，上述行为已构成根本违约。双方签订的《会议纪要》和相关管理办法，明确规定了代建款的内容及支付条件，但中保公司根本未按规定程序履行报送义务，致使《会议纪要》和管理办法没有实际履行。（2）天成公司支付的款项已经大大地超过中保公司实际完成工程量的价值，在付款上不存在违约行为。中保公司提供的审计意见书只是审计署的征求意见稿，没有加盖公章。该意见书提及已完工程量269，131，100元，是“根据中保公司提供的财务报表显示的”，而且“双方正在对工程造价和剩余工程进行结算”。因此，审计署并没有对工程造价进行确认。中保公司计算的代建工程量和工程进度，没有依据。天成公司提及工程量至多为85％或85．7％，只是一种推测，不构成付款的承诺，是双方讨论谁违约、谁支付保险费问题。即使按推测的工程进度计算，天成公司的付款额已经足够。按合同约定，合同总价款需扣除两个5％作为保证金和竣工后再支付的款项。据此计算，工程竣工后天成公司应付工程款为200，884，209元（合同约定价204，320，990元加上工程量增扣后追加的工程价款18，973，689元，扣除两个5％）。天成公司现已支付中保公司工程款为188，664，876．23元（其中，直接支付给中保公司179，805，479．23元，支付给供应商8，859，797元），该款额占工程竣工后应付的款额即200，884，209元的93．92％，远远超过天成公司推测的工程进度85％或85．7％。辽宁分行鉴定结论表明，天成公司支付的款额远远超过了其已完工程量所需的资金量。天成公司并未违约。（3）中保公司以曾有的《会议纪要》和不存在的事实确认工程管理费并请求天成公司支付管理费，没有事实和法律依据。首先，双方没有在合同中约定管理费。其次，按照双方于1996年6月8日形成的《会议纪要》和随后据此签订的《天成大厦代建款支付管理办法》的约定，管理费包含在代建费之中。因中保公司未按管理办法规定的程序报送相关文件，致使双方没有履行纪要和管理办法。此外，双方也未就管理费事项及管理费在代建费中的比例形成任何合意。再次，天成大厦自1997年12月停工至今，均由天成公司管理和维护，中保公司不能证明其管理费的由来和计算管理费的依据。另外，管理费应列入工程成本中，辽宁分行所作的鉴定结论已将管理费计算在内。中保公司主张管理费没有依据。
　　三、辽宁省高级人民法院再次重审认定与判决
　　一审法院再次重审后认为，诉讼双方当事人之间存在三个合同，即《前期工程转让合同》、《后续工程代建合同》、《后续工程代建合同补充合同》。《前期工程转让合同》已经履行完毕，双方因履行《后续工程代建合同》发生纠纷。根据该合同约定的内容，应确定双方之间的法律关系性质为代建关系。天成公司与中保公司签订的《后续工程代建合同补充合同》的真实性，诉讼双方均予认可，其内容也没有违反法律、行政法规的强制性规定，因而，应认定为合法有效，双方当事人均应认真履行，任何一方违约，应承担违约责任。根据合同约定，天成大厦项目代建当中，天成公司在工程款的支付上必须保证工程进度与工程形象进度相适应；否则，即构成违约。工程代建款的支付方式，由中保工程指挥部按资金总使用计划和实际进度计算，拟出计划报经烟草公司审核后执行。从工程进度看，天成公司称其于1997年12月14日向中保公司提出的天成大厦工程总量至多完成85％，于1998年1月4日向中保公司提出的工程形象进度约为85．7％，于1998年1月15日向中保公司提出的大厦的形象进度只为85．7％，是双方讨论谁违约、谁支付保险费时作为非建筑专业公司的天成公司的一种推测，不构成一项付款的承诺。中保公司在1998年1月16日《关于在大厦“投保”回函的回复》中称，工程进度达到85．7％没有依据，其在庭审中又明确表示对天成公司提出的工程进度不予认可。由于天成公司提出的上述工程进度诉讼双方均不予认可，因而，不能以此为据认定诉讼双方的违约问题。中保公司称工程进度已达到95％，其计算的方式为：212，435，778元[269，131，100元（1998年4月26日《关于天成大厦有限公司天成大厦工程预结算执行情况的审计报告》所载明的已完工程量）－56，695，322元（前期工程转让款）]÷223，204，678元（合同约定的代建款）×100％。中保公司依据审计报告确认的工程量计算的工程进度不当。其一，审计报告表述：根据中保公司单方提供，已完工程量269，131，100元，现建设单位与代建单位正着手核定双方认可的项目已完工程量和剩余工程量。从审计报告表述的内容看，工程量的确定需双方核定，审计署确认的工程量不是最后的定论。其二，审计报告确认的工程量与中保公司提供的《经审计署审定的中保公司用于天成大厦建设资金明细表》不相一致。该明细表载明，中保公司用于天成大厦的建设资金为206，766，092．33元（而且包括前期费用5000余万元），而已完工程量却为269，131，100元，但中保公司没有提供已完工程量的具体依据。其三，审计报告是投资审计处赴天成公司审计组报给特派员的，没有加盖公章，是内部报告。在国家审计署驻沈阳特派员办事处出具的盖有公章的审计意见书上对工程量没有作出定论。因此，中保公司主张工程进度达到95％，依据不足，其以工程进度达到95％为由，认为天成公司应付工程款21，204万元（代建总价款22，320万元×95％），而实际上仅支付18，866万元，反诉请求天成公司给付尚欠工程款2338万元以及天成公司拒付该款项构成违约的主张，不能成立，又由于工程进度与工程造价不具有对价关系，故对中保公司的上述请求及主张，不予支持。从工程款拨付上看，中保公司未提供其在履行合同中已向天成公司报送工程进度完成情况和资金使用计划，而天成公司拒绝按工程进度付款的证据。中保公司也没有提出其他充分理由证明工程停工系天成公司所致。事实上，天成公司所付款项已满足中保公司工程施工的需要。其一，中保公司提供的《经审计署审定的中保公司用于天成大厦建设资金明细表》载明，中保公司履行代建合同的工程设备、材料费用24，613，100．3元、工程直接费用101，993，433．81元、管理费用11，415，114．07元，合计138，021，648．18元。天成公司已付工程款金额为188，664，876．23元。该款额与中保公司支出的工程费用相比较，天成公司支付给中保公司的工程款已满足中保公司的施工需要。其二，中保公司提供的《中保公司与各单位签订天成大厦工程物资、设备付款、欠款情况表》载明：中保公司履行代建合同对外应支付的合同金额为38，283，360元，已付金额24，826，470元，尚欠9，576，755元。天成公司已付给中保公司工程款188，664，876．23元，该款额与中保公司提供的合同金额相比较，天成公司给付中保公司的款额已满足中保公司对外履行合同的需要。其三，天成公司给付中保公司的工程款比已完工程造价多出69，030，024．23元。据此，应认定中保公司没有正当理由擅自停工，其行为已构成违约。天成公司给付中保公司的所有款项中含前期工程转让款5669余万元，对该款项中保公司有权处分，天成公司主张中保公司挪用工程款依据不足，其以此为由主张中保公司违约，不予支持。按照双方据以履行的《后续工程代建合同》中关于任何一方中途中止合同由违约方偿付守约方代建总价款10％违约金之约定，天成公司向中保公司主张支付22，320，467．8元（223，204，678×10％）违约金应予支持。天成公司向中保公司主张超过违约金部分的利息损失没有依据，不予支持。根据双方据以履行的《后续工程代建合同》所约定的内容，代建价款是按包死价确定的，因此在合同履行完毕的情况下，天成公司应按合同约定向中保公司支付代建款。但本案的代建工程即天成大厦系未完工程，现已完工程占整个工程的比例又无法确定，故应通过鉴定的方式确定本案天成大厦已完工程造价，进而确定天成公司应给付中保公司的工程款额。天成大厦已完工程的造价已经委托辽宁分行作出鉴定。对辽宁分行出具的鉴定结论，一审法院初审当中，已进行了质证，并组织了双方当事人进行了多次核对，本次审理中，就辽宁分行鉴定结论是否存在漏项或少算问题又进行了质证。对中保公司主张的各项漏项、漏算问题，辽宁分行出具了建辽价鉴字（2003）第29粤《关于大连天成大厦工程鉴定答疑》，该《答疑》亦经质证。关于中保公司主张辽宁分行的鉴定结论中。土建漏项722．8万元、配套漏项706万元一节，经辽宁分行复核及质证，该主张没有根据。关于中保公司主张已付个别单位工程款大于辽宁分行鉴定值473．2万元及该公司给付深圳装饰工程有限公司装饰款大于辽宁分行鉴定值1066．6万元一节，经审理认为，诉讼双方据以履行的代建合同是包死合同，中保公司对外签订的合同与中保公司同天成公司之间履行的代建合同系两个法律关系，中保公司对外经营盈亏与天成公司没有关系。因此，不能以中保公司对外签订的合同价款及为履行代建合同对外实际支付的价款作为确定工程造价的依据，尤其是未完工程，只能以鉴定方式确定工程造价。中保公司以对外签订的合同为依据，以实际履行对外合同中支付的价款高于鉴定价为由，主张鉴定少算造价的主张不能成立。关于中保公司主张1995年5月9日以后发生的开发费用、管理费用、银行贷款利息、税金、利润应计入工程造价一节，经审理认为，中保公司主张的开发费用系前期费用，属于履行《前期工程转让合同》范畴，虽然双方在《前期工程转让合同》中约定转让款是已发生的费用，但实际上转让价款的确定是双方议定的，并非是以签订转让合同时据实发生的数额来确定的，因此，该项费用与双方履行的代建合同无关，与代建工程造价无关，中保公司以该前期费用是1995年5月9日以后新发生的为由，主张该费用应计算在工程造价当中，不予支持。关于中保公司主张的税金、利润问题，辽宁分行在鉴定中已作考虑，中保公司以转让费和代建费之和乘上5．5％（中保公司称是营业税及附加税率）主张税金1539．4万元、以实际收到天成公司支付款项乘上15％（中保公司称是房地产业平均利润率）主张利润3680万元没有依据，不予支持。关于中保公司主张的管理费用一节，依据1996年6月《会议纪要》和1996年9月20日《天成大厦工程代建款支付办法》，天成公司每月应向中保公司支付施工管理费50万元。因《会议纪要》签订于1996年6月8日，工程停工于1997年11月，据此，天成公司应自1996年7月起至1997年11月止，向中保公司支付施工管理费850万元。中保公司反诉请求天成公司自1996年6月至2001年12月向中保公司支付管理费3300万元，其主张计算的起止时间没有依据，不予支持。依据《天成大厦工程代建款支付管理办法》的约定，天成公司向中保公司支付管理费以中保公司每月5日前向天成大厦筹建处报送上月实际完成的工程量、投资量和工程计划完成量，投资量经天成大厦筹建处审核签字同意为前提，而中保公司并没有提供证据证明其履行了该项义务，事实上，从双方来往函件内容看，双方也未因该项施工管理费发生纠纷，故中保公司以天成公司拒交管理费为由主张天成公司违约，不予支持。由于中保公司主张的该项管理费用系施工管理上双方约定的费用，又因天成大厦项目系未完工程，辽宁分行的鉴定结论已对工程管理费用作了考虑，因此，中保公司认为该项施工管理费用没有计入工程造价之中，属于少算、漏算的主张，不予支持。关于中保公司主张的银行贷款利息问题，从中保公司提供的证据看，其主张利息的贷款既有双方签订转让合同、代建合同之前的，也有之后的。之前的，属于履行《前期工程转让合同》范畴，而《前期工程转让合同》已履行完毕，故其主张贷款利息没有依据。之后的，由于中保公司没有证据证明天成公司未按合同约定支付工程进度款，故中保公司主张贷款利息也没有依据。关于中保公司主张的拖欠中国建筑第八工程局第四建筑工程公司工程款2300万元一节，其仅提供了中建八局四公司的一份起诉状，因此，没有足够证据证明该笔欠款是否属实且与本案有关，即使与本案有关，也没有依据把该项欠款计入到工程造价之中。辽宁分行关于工程造价的鉴定结论不存在少算、漏算问题，又因本案所涉的天成大厦项目系未完工程，故该鉴定结论应作为认定天成大厦工程造价及确定天成公司应给付中保公司代建款额的依据。中保公司主张辽宁分行的鉴定结论与本案无关，该鉴定结论存在少算、漏算的主张，不予支持。中保公司已完的工程造价经鉴定为119，634，852元，经双方核对除鉴定的工程造价外，天成公司认可还应给付中保公司相关费用2，432，930．88元，合计122，067，782．88元。天成公司已向中保公司支付代建款188，664，876．23元，故天成公司多支付代建款66，597，093．35元。因此，天成公司向中保公司主张返还占用的工程款66，597，093．12元，应予支持。中保公司辩称天成公司不仅没有多付工程款，而是尚拖欠中保公司工程款，依据不足。中保公司已完工程经辽宁省工程质量检测中心检测存在质量问题，经辽宁分行核算维修费用需4，955，734．元。天成公司主张中保公司给付该项维修费用，应予支持。中保公司为代建天成大厦项目所购买的库存材料，已经双方核对（有清单为凭），经辽宁分行鉴定确认可使用部分的价值为5，113，778元。对此，双方均无异议。中保公司应将上述材料移交给天成公司，天成公司应按照辽宁分行鉴定所确认的材料价值向中保公司支付对价。双方均请求解除《后续工程代建合同》、《后续工程代建合同补充合同》，予以确认。据此判决：（一）解除天成公司与中保公司尚未履行完毕的《后续工程代建合同》、《后续工程代建合同补充合同》；（二）中保公司返还天成公司代建费66，597，093．12元；（三）中保公司给付天成公司违约金22，320，467．8元；（四）中保公司给付天成公司工程整改费4，955，734元；（五）中保公司将为该工程购买的材料移交给天成公司，天成公司给付中保公司材料款5，113，778元；（六）天成公司给付中保公司工程管理费850万元；（七）驳回天成公司的其他诉讼请求；（八）驳回中保公司的其他反诉请求。上述具有给付内容的款项，于判决生效后15日内履行。一审案件受理费880，562．85元（本诉部分477，152．85元，反诉部分403，410元），由中保公司负担836，962．85元，天成公司负担43，600元；保全费415，520元，由天成公司负担；鉴定费210，000元，由中保公司负担；二审案件受理费477，152．85元，由中保公司负担。
　　四、当事人上诉及答辩情况
　　中保公司不服一审判决，向最高人民法院上诉，请求撤销一审判决第2、3、4、6、8项，依法改判；判令天成公司支付欠付的合同款项2338万元和欠付的工程管理费3300万元；由天成公司承担违约责任，支付违约金2230万元并承担本案全部诉讼费用。其主要理由是：
　　（一）一审判决认定天成公司自认和中保公司核算的工程进度均不能成为认定双方违约的依据，属于认定事实不清。一审判决否认中保公司核算的95％的工程进度的主要理由是：中保公司的计算公式中采用了国家审计署沈阳特派办的《审计报告》中所载明的工程量，而该《审计报告》确认的工程量与中保公司提供的《明细表》不相一致，且《审计报告》没有加盖公章，是内部报告。这一观点的错误在于《审计报告》中的已完工程量和《明细表》中中保公司投入的建设资金是两个不同的经济指标，前者是以货币单位表现的工程量现状；后者是实际已经支付给承包单位的货币资金。考虑到项目中尚欠有大量外债，前者大于后者是完全正常的，不足以否定《审计报告》中的结论。加盖公章，并不是《审计报告》具有证明力的形式要件。唯一能够否定《审计报告》结论的方式是提出证据证明其对工程量的核算错误，一审判决没有证明《审计报告》的核算错误。而否定天成公司曾经承认的工程进度只为85．7％的理由仅仅是双方当事人不认可，并没有充分证据。“工程进度只为85．7％”是天成公司在给中保公司的函件中明确承认的，一审判决引用天成公司关于该结论只是其作为非建筑专业公司的一种推测的观点来否认中保公司提供的证据是错误的；一审判决否定工程进度为85．7％的另一个理由是中保公司也不承认这一结论，实际上中保公司已经很清楚地表明其主张工程进度是95％，也就是说至少不低于双方当事人一致认可的85．7％。
　　（二）作为一审判决依据的鉴定结论本身是不科学、不合理的。首先，鉴定结论依据有关施工预算定额结算工程款，而双方当事人约定的是在明确工程的特定质量要求和总价款的情况下，按照工程进度比例付款，不再进行工程决算。所以，任何工程定额对双方当事人均没有法律上的约束力。其次，鉴定结论存在漏项。中保公司是作为本案涉及的项目的开发商将项目转让给天成公司后继续为其代建的，因此，仅仅将中保公司视为建筑施工单位在理论上就漏算了中保公司的税收、企业管理费和企业利润。到同年的12月中旬，天成公司承认工程量完成了85．7％，但采纳鉴定结论认定已完工程的造价为119，634，852元，与代建款总额相比，工程进度只完成53．6％，显然与实际情况不符。为了息诉止争，中保公司愿意放弃代建工程已经完成95％的主张以及与此相关的一切权利，接受天成公司认可的工程只完成85．7％的观点。
　　（三）一审判决采纳辽宁分行的鉴定结论作为判断当事人是否违约的依据是错误的。判决依据鉴定结论认定天成大厦已完工程的造价为119，634，852元，并据此认定中保公司多收工程款而停工构成违约，进而判令其返还代建款6659．7万元并承担违约责任。实际上，双方当事人在合同中将代建款约定为一个固定数额，并约定了工程形象进度与支付代建款相适应的付款方式。因此，只要确定了工程的形象进度，就可以据此对哪一方违约作出判断，完全不存在因为“现已完工程占整个工程的比例无法确定”而必须对代建工程已完工程量的价值进行鉴定的前提。因此，即使对鉴定结论的漏项进行了补正，也不应采取该结论作为判决依据。庭审中，中保公司又补充提出：本案双方当事人所签订的《前期工程转让合同》与《后续工程代建合同》在价款上具有密不可分的关系。中保公司转让的是已经完成了土建工程的天成大厦在建工程，按照每平方米6250元乘以总建筑面积确定的总价款，但在前期工程转让款和后期的代建款之间并没有科学的划分，因此，所谓的代建款中包含项目转让之前已经完成的天成大厦土建工程的费用和部分应得利润。一审判决未考虑这一情况，采取以天成公司已支付款项与通过鉴定得到的天成大厦已完工程造价比来确定违约责任，是错误的。中保公司是在天成公司欠付工程款经多次催要无果的情况下被迫停工的，导致停工的责任应当由天成公司承担。
　　天成公司答辩称：一审判决对双方当事人签订的合同、相关的会议纪要、管理办法等文件的内容以及合同的履行情况进行了全面、细致的审核，确认中保公司违约的事实依据充分、确凿。就工程进度而言，双方当事人并未进行专业核算，中保公司也未按合同约定向天成公司申报工程进度和资金总使用计划。对中保公司自报的工程进度，天成公司在1998年1月的回函中就明确表示不予认可，并指出其计算没有依据。天成公司在给中保公司回函中提到的工程至多只完成了85．7％，是作为非建筑专业公司的估算，而不是根据工程进度作出的付款承诺。双方当事人没有“以工程进度比例来确定应付款额”的约定，而且经一审判决确认几个工程进度比例数均不具有客观性。一审判决适用法律正确。首先，一审判决采信鉴定结论作为判决依据之一不属于法律适用范畴，因此，中保公司关于一审适用法律错误的理由不正确。一审判决依据《民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》的相关规定作出判决，是完全正确的。鉴定结论是否被采信，是因为其具有证据的客观性和合法性，是天成大厦已完工程造价的真实反映，该结论准确、全面，即使是中保公司也没有确切的依据证明所谓的漏项漏在哪里。鉴定结论与本案争议事项具有关联性，鉴于双方当事人在合同中没有约定提前结算方式，也没有约定“按工程进度比例支付代建款”，因此，一审法院请专业鉴定部门对已完工程部分进行造价鉴定，既是工程结算的必经程序，也是公正裁判的前提。故请求维持一审判决，驳回中保公司的上诉。
　　五、最高人民法院二审查明的事实
　　最高人民法院二审期间，中保公司向最高人民法院正式提出对讼争项目天成大厦的工程造价进行鉴定的申请。由于双方当事人没有对鉴定机构的选择问题达成一致意见，最高人民法院依法指定中建精诚工程咨询有限公司（以下简称精诚公司）对讼争的天成大厦工程建安造价进行鉴定，并于2005年12月29日向精诚公司出具了委托书。2006年3月1日，精诚公司作出《大连天成大厦工程造价鉴定报告》，鉴定结论为，根据双方当事人提供的图纸、变更洽商文件等资料核查计算，该工程造价为181，130，579．11元。双方当事人对此均提出了异议。
　　天成公司提出如下异议：（1）更改设计费用78万元应计入鉴定造价中；（2）外网配套工程施工费2，432，930．88元应计入工程造价中；（3）已完工程量中现场变更签证部分费用6，121，117元应计入工程造价中；（4）鉴定报告中未包括的工程项目有：煤气外管网入户工程、电话外线及电视进户工程等14项配套工程；（5）鉴定报告存在的其他问题，如给排水卫生洁具及配件材料价格应当依据合同约定进行调整。灭火系统由于施工图中未设计此内容，本次鉴定未予考虑。
　　中保公司提出如下意见：一、工程重复计算的问题。（一）合同重复计算：1．1996年至1997年，烟草公司分别与各相关施工单位签订了17份合同，合同值重复计算1，627，700元；2．变电所总包合同值为440万元，含设备及工程施工费，但在强弱电工程预算鉴定值中又将三份合同值含入其中；3．消防自动报警系统总包合同为4，469，140元，含设备及工程施工费，但在强弱电工程预算鉴定值中又将该份合同值含入其中；4．空调工程总包合同为1700万元，含设备及工程施工费，但在给排水工程预算鉴定值中又将该份合同值含入其中。（二）装修部分重复计算：提出了24项具体内容。（三）土建部分重复计算：提出了3项具体内容。二、工程量和采项中存在的疑问。（一）精装修部分提出了18项异议；（二）水暖部分提出了1项异议；（三）土建部分提出了3项异议。
　　针对双方当事人对鉴定报告提出的异议，精诚公司于2006年5月作出《大连天成大厦工程造价鉴定复审报告》，具体内容如下：一、天成公司提出的相关问题复审意见。1．更改设计的设计费用780，000元：此费用应属工程建设其他费，不在本次造价鉴定范围内，鉴定报告未计取此项费用正确。2．外网配套工程施工费等费用2，432，930．88元：一审判决只是指出了天成公司确认还应支付给中保公司其他各项费用2，432，930．88元，并未明确为外网配套工程施工费用。经核实新补充的材料，增加供热管网工程费。3．已完工程量中现场变更签证部分费用：由于双方均未提供洽商签证部分资料，鉴定报告中未考虑此部分工程造价。4．本工程造价鉴定报告中未包括的工程项目：煤气外管网入户工程；电话外线、传真线、电话中继线以及有线电视进户工程；冷库工程；室外灯光照明工程；中餐厨房活海鲜池工程；地下一层停车场升降车位工程；室外道路绿化等工程；锅炉其他设备工程；警示灯工程；综合布线及楼宇自动化系统工程；安全监测系统工程；电脑管理系统工程；电视监控系统工程；广播系统工程。根据当地同类建筑的相似功能造价进行估算。5．鉴定报告中的问题：给排水卫生洁具及配件材料价格依据天成大厦补充提供的深圳海外和大连实星商贸有限公司签订的《卫生洁具订货合同》进行调整；电气部分中17～30层插座、6～15层地面插座以及灯具是根据施工图计算的，鉴定报告计算正确；1301和1211灭火系统属于特殊环境采取的灭火系统，由于施工图中未设计此部分内容，本次鉴定造价未考虑；其余工程内容经核实后，进行调整。二、中保公司提出的相关问题复审意见。1．给排水工程预算中热水系统的热交换器（造价1，088，000元），经核实并未包含在空调工程总包合同中，鉴定报告正确。其余合同经核实后进行调整。2．装修部分重复计算部分，经核实后进行调整。3．“工程量差异部分表”、“中建与省行执行标准存在如下疑问”、“差价标准不同”、“对比内容不一致”及“其他”部分，鉴定报告计算造价的原则是按合同约定的装修标准，参照大连市四星级酒店标准选材组价，并考虑．当地同期信息价格。三、工程造价鉴定复审结论：经复审核算，本工程造价鉴定结果为165，433，918．87元。
　　最高人民法院于2006年5月30日针对鉴定复审报告进行开庭质证，双方当事人分别提出如下异议：
　　天成公司提出的相关问题有：（1）设计变更及现场签证发生费用，一审鉴定结论中确认的6，121，117元，在复审中未计入。（2）酒店电脑管理系统造价应为200万元，而精诚公司在复审中只计入30万元。（3）煤气管网工程造价应为54万元，在复审中只计入20万元。（4）1301和1211灭火系统厂家报价为289，640元，在复审中未计入。（5）综合布线系统及楼宇自控系统合同价为345万元，在复审中只计入60万元。（6）电视监控系统及公共广播系统合同价为155万元，在复审中只计入110万元。（7）钻井合同价为75，000元，在复审中未计入。（8）1—5#电梯井道工字钢过梁的安装合同价为8000元，在复审中未计入。（9）泰山公司排渣合同价为76，555元，在复审中未计入。（10）幕墙补充合同价为148，178元，在复审中未计入。（11）防腐安装合同价为84，862元，在复审中未计入。（12）新良防水一审鉴定结论中确认为143，332元，在复审中未计入。（13）层间铝板封修工程在一审鉴定结论中确认为83，155元，精诚公司在复审中未计入。（14）依据图纸估算大堂及多功能厅吊灯为6，401，500元，在复审中未计入。（15）高级装修工程测算造价为38，613，515元，在复审中认定25，143，162元。综上所述，天成公司认定工程造价与复审工程造价的差额为32，241，692元。
　　中保公司提出如下意见：（1）二审中的三项总工程量造价鉴定应与一审鉴定所做的已完三项工程量鉴定具有可比性，其采取的定额、采项、取费、标准等均应一致。经复核，复审报告与一审鉴定执行标准不一致的共8项，合计1782．39万元。（2）依据双方合同约定，中保公司代建的内容为土建、机电设备及安装、室内装修三项工程。除此三项工程之外，均不应列入此次总工程造价范围之内。经复核，精诚公司的报告中，含有合同约定以外、超出三项工程内容共3项，合计110万元。（3）复审报告中，含有重复计算的共3项，共计89．86万元。以上三项鉴定差额合计为1982．25万元，应从总工程量造价中扣减。
　　2006年7月，精诚公司依据双方当事人提出的异议意见作出《大连天成大厦工程造价鉴定复审调整报告》，具体内容如下：一、天成公司提出的相关问题。1．关于已完工程量中现场变更签证部分费用6，121，117元问题：由于天成公司和中保公司双方均未提供洽商签证部分资料，鉴定过程中无法计算现场变更签证，因此鉴定报告中未包括此部分工程造价。若施工过程中确实发生了此部分设计变更及洽商，则应依据有效证据资料据实计算，并计入此次造价鉴定报告中。2．关于外网配套工程施工等费用2，432，930．88元问题：复审报告中计取的是其中“供热管网工程费”部分造价，计算正确。3．关于酒店电脑管理系统工程费用问题：复审报告中计入了30万元随主体工程敷设的辅助工程费用，其余电脑管理主机及办公软件属酒店管理办公设备，不应计入本工程造价。4．关于煤气管网工程的费用问题：鉴定过程中此部分工程无施工图纸，复审报告按常规计入了20万元市政红线内的管道及附件的安装问题。5．关于1301和1211灭火系统问题：“1301”气体灭火系统包含在消防喷淋系统施工图纸中，此部分费用已在鉴定报告149．9万元的消防喷淋合同中包括；“1211”属酒店竣工后配置的一种移动式灭火器材，不应计入本工程造价中。6．关于综合布线、楼宇自控系统：复审报告已计入了60万元的工程费用（其中管线部分工程造价已经在鉴定报告电气工程中计入），根据天成公司提供的补充资料，增加楼宇自控系统120万元工程费用。7．电视监控及公共广播系统：复审报告已综合计入了110万元的工程费用（其中管线部分工程造价已经在鉴定报告电气工程计入）。8．幕墙补充合同价、防腐安装合同价、屋面防水等造价：经核实，鉴定报告中已经包含此部分造价。9．关于精装修和首层大厅高档大吊灯及三层大宴会厅高档豪华灯具6，401，500元问题：天成大厦精装修部分电气工程造价是依据深圳海外装饰工程公司设计的大连天成大厦室内装饰设计施工图逐项计算的，经核实，施工图纸设计中无高档大吊灯。10．精装修部分工程造价：根据天成公司新提交的此部分造价异议明细，经核实，其中精装修预算调增907，916．34元，装修地面调增320，525．76元。二、中保公司提出的相关问题：1．关于“工程造价鉴定报告与省建行所做的已完三项工程量鉴定是否具有可比性”的问题：鉴定报告及复审报告是按合同约定的装修标准，参照大连市四星级酒店标准选材组价，并考虑当地同期信息价格计算的。2．关于“合同约定以外，超出三项工程内容共3项”的问题：经复核，复审报告计算正确。3．关于“重复计算的共3项，共计89．86万元”的问题：经复核，复审报告未重复计算。三、工程造价鉴定结论：经过复审核算，本工程造价鉴定结果为167，829，531．28元。
　　该报告补充说明问题有：（1）“复审报告”质证会议后，根据双方分别提交的补充异议书进行复核调整过程中，天成公司提出认可中保公司与深圳海外公司签订的3850万元的精装修补充合同，如果在复审报告的基础上确认中保公司与深圳海外公司签订的3850万元的精装修补充合同，则本次工程造价鉴定造价应调整为175，241，092．97元。（2）此次复核调整过程中，天成公司新补充提交了部分施工合同如下：综合布线和楼宇自控系统合同价345万元、电视监控及公共广播系统合同价155万元、钻井合同价7．5万元、电梯工字钢过梁合同价0．8万元、泰山公司排渣合同价7．65万元。如果在上述鉴定的基础上认可天成大厦新提交的施工合同，本次工程造价鉴定造价应调整为177，500，592．97元。
　　最高人民法院于2006年7月24日就复审调整报告再次开庭进行质证，双方当事人分别提出如下意见：
　　天成公司提出意见为：一、鉴定机构所确定的鉴定范围是“大连天成大厦施工图之内的工程造价”，根据鉴定机构的这一范围确定，没有施工图纸的工程就不能进行鉴定。由于该工程的特殊性，如果不鉴定没有图纸的工程，其结论与双方合同约定的代建内容相比较是缺项的。二、精装修工程造价问题：就精装修分包工程，有明确的两份合同，即中保公司与深圳海外公司签订的4850万元的合同和3850万元的“包死价”合同。为了鉴定工作顺利进行，天成公司在此次鉴定中认可了3850万元的补充合同。鉴定机构以定额和市场价计算造价，不仅与鉴定原则相悖，而且远离了双方的代建合同。三、关于分包合同的提交及计入造价问题：天成公司提供的合同均是中保公司与第三方签订的分包合同，有明确的内容和造价。根据鉴定机构的鉴定原则，既然现在有分包合同，就应按合同价计入整体工程造价中。四、对三个造价结论的意见：天成公司对复审调整报告中的前两个鉴定造价结论不认可，对第三个结论即工程造价为177，500，592．97元，认为尚有明显缺陷，理由是：1．已完工程量中现场变更签证部分费用6，121，117元是有确凿证据证明存在的，但没有计入造价中；2．自来水外管网配套工程费用10万元没有计入造价；3．煤气管网工程的费用少估算了34万元；4．酒店电脑管理系统工程费用少估算了170万元；5．1301和1211灭火系统，根据报价单估算28．9万元应计入造价；6．首层大厅高档大吊灯及三层大宴会厅高档豪华灯具6，401，500元应计入造价；7．精装修部分的窗帘、活动家具等工程内容应给予合理的估价计入整体工程造价中。从以上三个结论可以看出，由于设计图纸不详细、没有整套完整的施工图纸，如果一方不如实提供分包合同或相关的资料，或鉴定机构的鉴定原则稍有不同，得出的造价结论相差是悬殊的。同时，由于鉴定结论中有相当内容是估算的，与合同的实际履行结果必然存在差距，所以，天成公司认为：1．整体工程造价不是一个确定不变的准确数据，作为衡量工作进度的一个参数是可行的，但不能作为诉讼双方的结算依据；2．鉴定结论也充分证明，诉讼双方在1997年至1998年间往来函件中提及的85％或85．7％，确实是一个为确定谁违约而提出的约数，没有任何的计算依据。没有整套完整的施工图纸，即使是专业的鉴定机构要确定整体工程量都极其困难。
　　中保公司提出如下意见：一、本次鉴定多做的合同约定外的项目共8项，分别是：1．冷库工程20万元；2．地下一层停车场升降车位60万元；3．计费系统30万元；4．景观照明8万元；5．酒店标志、旗杆座10万元；6．四层桑拿设备15万元；7．背景音乐10万元；8．床头集控板91，000元。8项合计为1，621，000元。二、重复计算问题：1．铝合金安装工程重复计算7．9万元；2．室内墙面涂料因有二次装修图，故墙面涂料面层应以二次精装修的做法来取代，该项目重复计算的价值为75．2万元；3．给排水采暖鉴定值中将空调工程4台斜流式风机及1台离心通风机又列入其中，重复计算值为6．67万元；4．本次复审调整报告精装修工程分别增加了90．79万元的项目调整值和32．05万元的地面调整值，但90．79万元的项目调整中有30．33万元属于重复计算，32．05万元的地面调整属于全部重复。本次复审调整报告两项共重复计算162．32万元。由此可见，主要由于一审鉴定和本次鉴定采取了不同的价格基数，导致这两个鉴定在逻辑上不能进行算术对比，也就是说，本次鉴定和一审鉴定没有法律上的关联性，不能以一审鉴定和本次鉴定进行对比以考察工程进度。
　　针对双方当事人提出的异议，鉴定机构精诚公司认为，双方当事人所提问题已经在复审调整报告中有所涉及，且鉴定报告对这些问题均作出了答复和处理。双方当事人提出的异议与作出复审报告调整前所提的异议没有实质性差别，不是针对复审调整报告提出的新的异议，故精诚公司认为，复审调整报告的结论是正确的。
　　此外，双方当事人还就一、二审法院委托鉴定机构所作的两个鉴定报告的可比性问题发表了不同意见。
　　中保公司认为，总工程造价的鉴定与已完工程造价鉴定不具有可比性，不能将两份鉴定报告确定的数字进行对比用以判断工程进度，也不能判断双方履行合同的状况，因为总工程造价鉴定所采取的技术方法和技术数据与已完工程造价鉴定所采取的技术方法和技术数据不一致，主要体现在鉴定标准不一致、价格标准不一致和套项标准不一致等方面，差额合计为1900．03万元。
　　天成公司针对这一问题认为，因鉴定内容不同，两个鉴定机构的鉴定原则、鉴定方法、鉴定依据以及取费标准必然是不同的。精诚公司的造价鉴定及鉴定原则与一审鉴定结论及鉴定原则是不能互相作为衡量正确与否的标准的。一审鉴定是对已完工程造价进行鉴定，已完工程造价鉴定必须以实际发生的施工现场事实作为鉴定的基础，其中不存在估算问题，更不存在合同的期待问题。而精诚公司的鉴定包含了估算和合同的期待问题。既然两个鉴定机构的鉴定范围、鉴定原则均不同，中保公司以精诚公司的鉴定结论来确定一审鉴定结论是否漏项显然没有任何依据，同样，一审鉴定结论也不能说明精诚公司的鉴定结论就偏高。
　　鉴定机构精诚公司针对这一问题认为，双方当事人提出的异议其已作了充分的考虑。只是在鉴定报告补充说明问题中提出了两点值得商榷的问题，请法院在审理本案时进行考虑。一审鉴定是按照实际情况计算的，精诚公司的鉴定主要是依据合同约定，比照四星级标准而进行的。精诚公司的鉴定对已完工程没有漏项。另外，中保公司是按照已完工程的定价推算出的未完工程造价，二审鉴定则没有采用上述方法，因为没有区分已完工程和未完工程。
　　另外，中保公司在最高人民法院二审期间提出，一审鉴定的已完工程造价有漏项，漏项总额为14，319，700元，体现在如下十个方面：中水系统15．96万元，中水处理75．46万元，空调工程主机350万元。卫星电视接收系统138．94万元，电话通信系统196．50万元，避雷工程12万元，楼顶灯箱大字19万元，消防自动喷洒149．90万元，消防自动报警系统446．91万元，有线电视工程27．30万元。
　　对此，天成公司认为，一审鉴定结论不存在漏项问题，该鉴定结论是鉴定机构与双方当事人多次对施工现场进行实地勘察、核对双方提供的每一份证据、历经一年多的时间作出的，且该鉴定结论进行过多次质证和答疑，此后，中保公司没有提出异议和证据，而且中保公司对一审鉴定结论提出异议的期限也早已届满，中保公司所谓漏项的依据是合同以及图片没有提供已完工程造价的鉴定结论，未包括漏项部分的价值。事实是，一审鉴定已经按照分包合同的实际履行情况实事求是地将相关的造价计算进已完工程造价鉴定结论中。也就是说，一审鉴定已经将中保公司所提出的中才<系统、中水处理、空调主机、避雷工程、灯箱大字、消防自动喷洒、报警系统、有限电视工程分别计入鉴定结论的给排水系统、空调系统、强弱电系统以及初装修造价中。需强调说明的是，卫星电视接收系统和电话通信系统没有将设备计入已完工程造价中。之所以没有将现场设备计入已完工程造价中，是因为这两份合同所涉及的是系统工程，一方面设备不全，另一方面中保公司根本没有按合同要求进行设备的安装、调试等施工内容。实际的情况是，仅有的部分设备进入并堆放在现场，甚至电话通信系统的主机设备都没有打开包装，与已施工的线路（已包括在已完工程造价中的）是否吻合均是未知数；同时，由于设备不齐全，没有进行安装、调试，设备的功能是否符合合同要求，能否达到合同的预期目的都是无法确定的。根据分包合同的内容，现有的部分设备仅是系统工程的“零部件”，因此，在没有施工、安装、调试的情况下，该系统工程根本就是没有实施的工程内容，更谈不上存在已完成部分，所以，不计入已完工程造价是对实际情况的真实反映。
　　最高人民法院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
　　六、最高人民法院二审认定与判决
　　最高人民法院认为，本案二审争议的焦点问题有：（1）双方当事人在履行合同中，哪方有违约行为，如何承担违约责任；（2）中保公司是否应当向天成公司支付工程整改费用4，955，734元；（3）天成公司支付中保公司工程管理费的数额应当如何确定。
　　（一）双方当事人在履行合同中，哪方有违约行为，如何承担违约责任，
　　最高人民法院认为，双方当事人先后签订《前期工程转让合同》、《后续工程代建合同》和《后续工程代建合同补充合同》，其中《前期工程转让合同》约定，中保公司将天成大厦前期工程项目转让给天成公司，转让价款为56，695，322元。从合同约定内容看，天成公司取代中保公司的项目开发商地位，对讼争项目继续进行建设，并向中保公司支付转让价款，故该合同性质应为项目转让合同。该合同已经履行完毕，双方当事人对此没有提出异议。双方当事人签订的《后续工程代建合同》和《后续工程代建合同补充合同》约定，中保公司代建天成大厦项目，包括土建工程、安装工程和装饰工程，由天成公司支付代建费共计223，204，678元。根据上述合同的约定，中保公司应当将讼争项目建设施工完毕后交付天成公司，天成公司向中保公司支付代建费用，故合同应为建设工程施工合同的性质。由于双方当事人在代建的过程中发生争议，《后续工程代建合同》及《后续工程代建合同补充合同》没有履行完毕。上述三份合同，系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为有效。双方当事人对合同的效力亦没有异议。由于双方当事人在诉讼中均同意解除《后续工程代建合同》及《后续工程代建合同补充合同》而不再履行，最高人民法院依法予以准许。
　　一审判决认定中保公司擅自停工构成违约。中保公司上诉称，天成公司未按合同约定支付工程款构成违约。双方当事人对违约问题存有争议。双方当事人在合同中约定，工程的形象进度应与工程款的拨付相适应，在合同约定价款和已付工程款数额确定的情况下，应当查明工程的付款是否与工程的形象进度相符合。因讼争工程系未完工程，而已完工程部分，一审法院已经通过鉴定的方式查明了工程的造价状况，但对整体工程造价没有确定。由于双方当事人约定的合同价款包含转让讼争项目的利润，所以不能以约定的合同价款作为确定整体工程造价的依据。在中保公司提出对整体工程造价进行鉴定的申请后，最高人民法院依法委托精诚公司对讼争项目的整体工程造价进行鉴定，据此判断讼争工程的形象进度，结合工程的付款情况，判断哪方当事人在履行合同中有违约行为。
　　本案二审中，对于精诚公司作出的初审鉴定报告，经最高人民法院主持两次开庭进行质证，双方当事人针对鉴定报告提出的异议，由鉴定人员进行答疑，且精诚公司两次对鉴定报告进行修改，确定了最终的鉴定结论。
　　根据本案事实，天成公司已付工程款为188，664，876．23元，合同约定的价款为223，204，678元，已经达到了付款额度的84．5％。依照合同扣除保证金和竣工期应付代建款各5％的约定，实际付款比例已经达到93．9％。本案已经完成的工程量经一审法院委托鉴定确定为119，634，852元，参照二审鉴定报告中的三个鉴定结论，即总工程造价为167，829，531．28元、175，241，092．97元和177，500，592．97元，已完工程的形象进度分别为71．2％、68．2％和67．3％，均未与已付工程款的比例相适应。据此可以认定，中保公司施工的形象进度没有按照合同的约定达到与付款数额相适应，一审判决认定中保公司没有正当理由擅自停工，其行为已构成违约，是正确的。
　　关于两个鉴定结论的可比性问题。双方当事人对该问题提出了不同的意见。最高人民法院认为，一审和二审作出的两个鉴定结论针对的鉴定事项是不同的。一审鉴定是针对已完工程作出的造价鉴定，其主要的鉴定方式是据实计算；二审鉴定是对整体工程造价的鉴定，是对全部工程造价投入进行计算和评估，且由于讼争项目为未完工程，该鉴定对全部工程不能据实计算。二审鉴定的目的，是在确定整体工程造价的基础上，比对已完工程造价，分折工程施工进度与付款进度之间的差距，最终判断哪方当事人在履行合同中有违约行为。因此，中保公司及天成公司针对两个鉴定结论的比性问题提出的异议，与本案的处理没有必然的联系。本案的处理应以一审鉴定结论确定的数字作为计算款项的基本依据。
　　中保公司针对一审鉴定提出异议，认为一审鉴定有漏算项目，但仅提交了合同和照片，没有提出有效的证据证明。天成公司对中保公司提出的异议不予认可。最高人民法院认为，在一审诉讼期间，一审法院多次主持对一审的鉴定结论进行质证和答疑，鉴定机构辽宁分行已经驳回了中保公司此后提出的各项异议。中保公司在二审中再次提出异议，没有确凿的证据支持其异议，最高人民法院不予采信。
　　最高人民法院认为，双方当事人在合同中明确约定，工程进度应与付款时间相适应，否则构成违约，故对该事实的审查，是确定本案哪方当事人违约的前提。辽宁分行的鉴定结论，确认已完工程的造价为119，634，852元。双方当事人合同约定的价款为223，204，678元，工程的已付工程款数额为188，664，876元，结合本案二审鉴定确定的整体工程造价数额综合分析判断，中保公司没有按照合同约定，达到工程进度与付款相适应。且从工程款的给付情况来看，中保公司未提供其在履行合同中向天成公司报送工程进度完成情况和相应的资金使用计划，天成公司拒绝支付工程进度款的证据。中保公司在此情况下，没有证据证明其擅自停工系天成公司违约行为所致。天成公司所付的工程款已经可以满足工程施工进度的需要，中保公司以天成公司付款不足为由擅自停工，不符合合同约定。一审法院认定中保公司违约，理据充分。天成公司虽曾发函向中保公司表示，工程的形象进度至多完成85．7％，其目的是督促中保公司尽快进行施工建设，只是对工程形象进度的一种推测，并不构成诉讼中的自认行为，也不应作为本案确定工程施工进度的依据。
　　依照辽宁分行鉴定结论，工程实际造价为119，634，852元。天成公司认可应给付中保公司的其他相关费用为2，432，930．88元．合计122，067，782．88元。天成公司已付中保公司代建款188，664，876．23元，一审判决认为天成公司多支付代建款66，597，093．12元，认定事实清楚，该款项应由中保公司返还天成公司。
　　因双方当事人在合同中约定，任何一方在履行合同中中止合同，由违约方偿付守约方代建款总价的10％违约金，因此，一审判决根据天成公司的请求，判令中保公司向天成公司支付22，320，467．8元（即合同总价223，204，678元×10％）的违约金，适用法律正确，应予维持。中保公司关于天成公司在履行合同中有违约行为，应当承担违约责任的上诉请求，不应支持。
　　（二）中保公司是否应当向天成公司支付工程整改费用4，955，734元
　　最高人民法院认为，中保公司已完成的工程经一审法院委托辽宁省工程质量检测中心检测存在质量问题，又经辽宁分行鉴定维修费用为4，955，734元，中保公司对该鉴定结论未提出异议，故一审判决根据天成公司的主张，确定中保公司应向天成公司支付该项维修费用，于法有据。中保公司虽然在上诉请求中要求撤销该判项，但在上诉理由中没有阐述其观点所依托的依据。中保公司的该项上诉请求，无法支持。
　　（三）天成公司支付中保公司工程管理费的数额应当如何确定
　　最高人民法院认为，依据双方1996年6月8日的《会议纪要》和同年9月20日《天成大厦工程代建支付办法》的约定，天成公司每月应向中保公司支付施工管理费50万元。一审法院认为，《会议纪要》签订于1996年6月8日，工程停工于1997年11月，故应计算此间天成公司应当支付的工程施工管理费，共计850万元，符合本案的实际情况。中保公司上诉请求天成公司支付3300万元的工程管理费，并要求计算到2001年年底，没有事实和法律依据，亦未表述理由和提交相关证据，中保公司的该项上诉请求亦不应支持。
　　综上所述，最高人民法院认为，一审判决对合同的性质、效力及对本案的处理，均依据充分，说理明确。本案双方当事人在签订合同时，讼争房屋已经大致完成目前的形象进度。天成公司依约支付大部分款项后，中保公司只是进行了少许施工便停工至今。双方当事人签订《前期工程转让合同》和《后续工程代建合同》时，是依照每平方米6250元乘以代建实际面积41，748．21平方米，即260，926，312．50元计算出的合同总价，并协商将该款项划分为前期转让价款56，695，322元和后期代建价款204，230，990．50元。在《后续工程代建合同》中，约定的是一次性代建的包死价。由此可见，中保公司与天成公司签订合同时，是考虑了转让项目的利润，天成公司对此也是明知的。中保公司在上诉时亦提出，一审判决没有考虑中保公司根据合同约定应当取得的相应利润。虽然在两个鉴定报告中，鉴定机构在鉴定时均考虑了建设工程本身的利润额，但没有将项目的交易利润计算在内。虽然双方当事人的合同没有履行完毕，即中保公司没有依照合同约定将天成大厦按照四星级标准建设施工完毕并交付天成公司，且中保公司在履行代建合同中有违约行为，但从当事人签订合同时的意思表示出发，结合本案实际情况，依据公平原则，可适当考虑中保公司因转让项目而取得的部分利润。故最高人民法院酌情在中保公司返还天成公司工程款的基础上，由中保公司少返还天成公司1000万元。
　　据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，最高人民法院于2006年11月29日以（2004）民一他字第71号民事判决书，判决如下：
　　一、维持辽宁省高级人民法院（2003）辽民一房重字第13号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项：
　　二、变更辽宁省高级人民法院（2003）辽民一房重字第13号民事判决第二项为：大连新中保发展股份有限公司返还大连天成大厦有限公司代建费56，597，093．12元。
　　上述具有给付内容的义务，于本判决发生法律效力后30日内履行。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费477，152．85元，由大连新中保发展股份有限公司负担429，437．56元，大连天成大厦有限公司负担47，715．29元；鉴定费550，000元，由大连新中保发展股份有限公司负担。