海南省海南中级人民法院
民事判决书

（2006）海南民三终字第118号

　　上诉人（原审被告）海南铭泰香水湾旅游发展有限公司。
　　法定代表人刘伟，董事长。
　　委托代理人冯怀东，海南刚锋律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）海南雅园装饰工程有限公司。
　　法定代表人郑涛，董事长。
　　委托代理人王国仲，海南泽田律师事务所律师。
　　委托代理人陈楚，海南泽田律师事务所律师。　　　　　
　　上诉人海南铭泰香水湾旅游发展有限公司（以下简称铭泰公司）为与被上诉人海南雅园装饰工程有限公司（以下简称雅园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陵水黎族自治县人民法院（2005）陵民初字第88号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2006年4月26日对本案进行了开庭审理。上诉人铭泰公司的委托代理人冯怀东、被上诉人雅园公司的委托代理人王国仲、陈楚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。　
　　原审法院查明，　2003年10月15日，原告与被告签订《香水湾度假酒店客房区二次装饰工程承包合同》，合同约定：＂甲方（铭泰公司）同意将香水湾度假酒店Ｄ栋、Ｅ栋、Ｆ栋、ＬＭ栋四栋楼的客房二次装饰工程委托乙方（雅园公司）承包施工。工程定于2003年9月9日进场，2003年12月15日竣工（开工日期以开工报告为准）。双方同意按以下暂估价拨进度款：双人标准房暂估价为4．2万元，套房暂估价为7．1万元。甲乙双方另行按实际工程量进行结算。乙方的施工人员及第一批材料进场后，甲方拨付给乙方总工程款的10　％　，以后按每月进度拨付其工程进度款的80％给乙方。待工程款拨付至总工程款的80％时，暂停拨付工程款，待结算完扣除5％质保金后一次性付清。工程竣工验收合格办理结算后，留5％保修金，余款30天内付清。工程竣工验收后，乙方应及时办理工程结算连同有关工程经济签证交给甲方，甲方接到其文件后一个月内审核完毕，办理结算后付清工程尾数，如果拖欠，则按规定罚款。＂此外，双方还约定其它条款。合同签订后，原告于2003年9月15日对该酒店Ｄ栋、Ｅ栋客房装饰工程进行施工，2004年3月9日竣工。Ｆ栋客房装饰工程于2004年7月12日开工，2004年12月18日竣工。ＬＭ栋客房装饰工程于2004年3月10日开工，2004　年4月30日竣工。2004年4月30日Ｄ栋、Ｅ栋、ＬＭ栋客房和2004年12月18日Ｆ栋客房分别交付给被告使用。2004年10月1日被告的香水湾度假酒店开业。被告分别于2003年10月29日支付工程款20万元，2003年11月21日支付50万元，2004　年7月28日支付60万元，2004年8月31日支付10万元，2004　年9月22日支付10万元，2004年9月27日支付20万元，2004　年10月12日支付15万元，2004年10月19日支付55万元，2004年12月15日支付30万元，2005年2月1日支付15万元，2005年2月4日支付10万元，2005年5月26日支付5万元，2005年7月21日支付5万元，2005年8月4日支付5万元，共计310万元。2005年3月22日，香水湾度假酒店经相关单位验收为＂本工程项目在勘察、设计、施工各管理环节均严格按照基本建设程序办事，工程质量品质高，在陵水地方树立样板工程的典范。＂同日，被告收到原告提交的《关于海南香水湾度假酒店工程结算书送审报告》及《香水湾度假酒店装饰及安装工程结算书》，该结算书结算Ｄ栋、Ｅ栋、Ｆ栋、ＬＭ栋四栋楼的客房装饰及安装工程总造价为7840298．33元。被告签收后，未在合同约定期限内进行审核和答复，也未支付工程款。原告经多次催讨未果，向法院起诉请求判令被告支付拖欠工程款4740298．33元及利息101383．13元。
　　另，2005年8月10日，原告申请诉前财产保全，本院于2005年8月12日分别作出（2005）陵民保字第05、06、07号民事裁定，查封被告的香水湾度假酒店Ｄ栋、Ｅ栋、Ｆ栋、ＬＭ栋、Ｇ栋、Ｈ栋客房。被告不服申请复议，本院于2005年10月8日分别作出（2005）陵民保字第05－1号、第07－1号民事裁定解除了对Ｄ栋、Ｅ栋、ＬＭ栋、Ｇ栋的查封。在原告追加财产担保下，本院于2005年10月12日作出（2005）陵民保字第86号民事裁定，查封Ｄ栋客房。
　　原审法院认为，原、被告于2003年10月15日签订的装饰工程承包合同，系双方真实意思表示，亦未违反法律禁止性规定，是合法有效的合同，应受法律保护。原告已按合同约定完成该工程量并交付给被告经营使用。该工程竣工验收后，被告对原告所提交的工程结算书未能在合同约定的一个月期限内审核并答复，依照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定和双方签订的合同第十一条的约定，应视为被告已认可原告的工程结算书。被告经营使用后，未依约支付工程款，属违约行为，应承担民事责任。故原告请求被告按照该工程结算书支付工程款及利息，证据充分，理由成立，应予支持。被告辩称原告所诉其拖欠工程款的内容与事实不符，工程未经竣工验收结算，存在偷工减料等行为，证据不足，不予采纳。其辩称该工程未经招投标程序，双方合同违反国家强制性规定应认定无效，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告铭泰公司支付给原告雅园公司工程款4740298．33元及利息（按中国人民银行同期贷款利息计算，自2005年4月22日起至给付之日止），于本判决生效之日起十五日内支付。案件受理费34218元，财产保全费2．4万元，由被告铭泰公司负担。
　　铭泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判或依法改判，由雅园公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
　　其事实与理由是：一、一审法院认定铭泰公司对雅园公司所提交的工程结算书未能在合同约定的一个月期限内审核并答复，按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定和双方签订的合同第十一条的约定，应视为铭泰公司已认可雅园公司的工程结算书。一审法院的该认定违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定＂当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持＂。可见根据最高院的司法解释，要导致产生逾期不答复视为认可的法律后果的必要条件为：合作双方必须在签订合同时己经明确约定＂发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件＂。但是在本案中双方在合同中并没有＂逾期不答复视为认可＂的意思表示，因此一审法院的认定实际上违反了最高院司法解释第二十条规定的前提条件。其次，一审法院的该认定没有事实依据，双方签订的合同没有＂逾期不答复＂的约定，并且双方签订的合同中没有十一条这个条款。原审法院以＂《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定和双方签订的合同第十一条的约定＂为依据认定＂被告已认可原告的工程结算书＂，该认定显然没有事实依据。事实上双方签订的合同没有＂逾期不答复＂的约定，并且双方签订的合同中根本就没有＂十一条这个条款＂。再次，一审法院把《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定作为其判决的依据是适用部门规章不当。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定了＂逾期不答复＂视为同意的同时，实际上也规定了进行竣工结算的前提条件为工程竣工验收合格，但是本合同争议的工程并未竣工验收合格。更重要的是，该部门规章的该条规定并不能作为法院认定＂逾期不结算视为同意＂的依据，因为该规定系建设部2001年12月1日起颁布实施的部门规章，该规章对法院的审判活动仅仅具有参照适用的效力。最高人民法院的司法解释第二十条已经对＂逾期不答复视为认可＂的前提条件作出了规定，该规定是对《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定的修正和进一步的明确，因此，一审法院根据先前的部门规章作出认定，并且该认定违反了最高院司法解释的规定和双方当事人合同的约定，显然是错误的。二、一审判决对事实的认定存在严重错误。一审法院认定工程己经合法竣工验收与事实不符。一审法院认定工程已经合法竣工验收的依据是雅园公司已经向上诉人提交了《竣工资料》以及由雅园公司提供的一份所谓的《香水湾度假酒店多功能厅质量竣工验收记录》。事实上雅园公司到目前为止还未向上诉人提交完整的竣工资料，并且因为雅园公司拒不提交竣工资料导致双方争讼的工程至今未完成竣工验收。三　、原审法院认定上诉人仅支付工程款310万元与事实不符。既然一审原告分五个独立的标段承揽了上诉人的五个工程，Ｄ栋、Ｅ栋、Ｆ栋、ＬＭ栋客房装饰仅为其中一次工程。按照工程惯例，应该分别编制工程结算书。但是一审原告将五个工程的工程款混同在同一本结算书中，并将上诉人支付的1200余万工程款在五个工程中随意进行拆分，主张上诉人就Ｄ栋、Ｅ栋、Ｆ栋、ＬＭ栋客房装饰仅支付310万工程款，但是上诉人实际上就该工程已经支付了337万工程款，在案件的一审过程中，上诉人已经用付款凭证就该问题向一审法院作了说明。但一审法院没有采纳上诉人的意见，就单凭一审原告提交的310万元的进账单认定上诉人仅支付一审原告工程款310万元与事实严重不符。四、原审法院对本案工程究竟实际做了多少工程量没有委托鉴定，也没有查明。对证据采信也存在错误。
　　雅园公司答辩称：　1　、一审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》完全正确。该解释第二十条规定的非常明确。对“逾期不答复视为认可”的理解，最高人民法院黄松有副院长答记者问作了非常明确的解释，即逾期未答复的，竣工结算文件视为己被认可。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条与建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》一致，其立法的精神在于督促发包方及时进行工程结算。该《办法》与《解释》二者之间并不矛盾。2　、本案涉及的合同合法、有效。本案涉及的装修工程采取的是邀请招标的方式，该装修工程不属于必须招标的工程，同时，该合同己实际履行，工程己竣工验收合格，并且上诉人己实际使用。因此，本案中的合同并未违反国家强制性规定，是合法、有效的。3　、本案涉及的装修工程是五个子工程之一，其验收和结算不违反法律规定。答辩人承包的上诉人的装修工程由五个子工程组成，工程竣工后双方对该五个子工程一并进行了验收，虽然竣工验收报告和结算书将五个子工程合并成一份，但其内容是很清楚的，截止诉讼前双方对此从无异议。4　、一审判决认定事实清楚，上诉人的诉请无事实根据和法律依据。答辩人已经全部履行了合同义务，包括向上诉人提交竣工资料。上诉人在收到结算文件包括竣工资料后从未提出过异议，并且上诉人早已将该工程投入使用。答辩人起诉后上诉人又以种种借口拒不支付工程款，说白了就是恶意赖账不还。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条就是针对这种赖账不还的行为制定的保护承包人的规定。对于《竣工验收记录》同样是合法有效的法律文件。在验收报告上写的非常明确即工程质量优良。上诉人主张验收结论是伪造的，但又无法提供证据支持其主张，因此，上诉人的主张是没有事实根据的。综上，上诉人的上诉理由明显不足，缺少必要的事实根据和法律依据，从上诉状中看，上诉人提出了多达几十条异议，但异议缺乏充分的证据支持，其主张的内容连上诉人自己也未搞清楚，包括二审上诉请求也是非常不明确的，上诉人请求二审法院依法撤销原判或改判，上诉人你的主张是什么？怎么改判？完全是一种不明确不具体的上诉请求。因此，答辩人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
　　经审理：二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
　　另查明，雅园公司于1995年成立，其经济性质为股份有限公司，承接任务范围为建筑装饰专项工程设计甲级，铭泰公司在2002年7月18日成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为酒店经营及房地产开发等。
　　本院认为，雅园公司、铭泰公司均属于法律规定准予从事装饰工程及房地产开发经营的企业，双方于2003年10月15日签订的装饰工程承包合同，系双方的真实意思表示，其内容也不违反法律的禁止性规定，应认定为合法有效。2004年12月18日雅园公司已按合同约定完成所有的工程量并交付给铭泰公司经营使用。2005年3月22日铭泰公司组织了有关部门对该工程进行验收，其结论为＂本工程项目在勘察、设计、施工各管理环节均严格按照基本建设程序办事，工程质量高，在陵水地方树立样板工程的典范＂。虽然铭泰公司在一审时提出该工程尚未竣工验收及对其已支付的工程款数额有异议，但在二审庭审中，铭泰公司对雅园公司提出的其已按时完成所有的工程量、该工程质量合格、已竣工验收交付使用、签收结算报告及仅支付工程款310万元等事实均没有争议，应予认定。本案争议的主要焦点为该合同第十一条的约定是否可以适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，即铭泰公司收到雅园公司提交的该工程的竣工结算文件后在约定的一个月期限内不答复是否可以视为认可该结算文件。建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期不答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期没有明确约定的，可认定约定期限为28天。建设部的这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。最高人民法院的上述司法解释是根据建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定作出的，其目的是为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性。而本案合同第十一条规定：工程竣工验收后，雅园公司应及时办理工程结算连同有关工程经济签证交给甲方，铭泰公司接到其文件后一个月内审核完毕，办理结算后付清工程尾款，如果拖欠，则按规定罚款。虽然该条款没有写明铭泰公司不审查则视为认可该结算文件，但从双方签订合同的本意看，已经明确约定了铭泰公司应在一个月内审核完毕，办理结算，付清工程款，如果拖欠还予以罚款。而雅园公司的工程结算文件是在双方签证认可的工程量的基础上制作的，铭泰公司对雅园公司所提交的工程结算书既不在合同约定的一个月期限内对结算报告进行审查答复，也不提出异议，怠于行使自己的审查权。依照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定和双方签订合同的本意，应视为铭泰公司已认可雅园公司的工程结算书。雅园公司依照合同的约定按时完成工程量，已全面履行其在合同中的义务，而铭泰公司没有及时履行付款义务，损害了雅园公司依据合同取得工程款的权利。铭泰公司经营使用香水湾酒店后，未依约支付工程款，属违约行为，应按合同约定承担罚款等民事责任，但雅园公司仅请求铭泰公司按照该工程结算书支付工程款及利息，并没有请求追究铭泰公司的违约责任，这是其在民事诉讼中的意思自治表示，应予准许。其请求铭泰公司按照该工程结算书支付工程款及利息的理由成立，应予支持。铭泰公司上诉称不能按建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条处理本案，且该合同第十一条的约定不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形，不能视为其同意雅园公司的结算报告，其上诉理由于法无据，不予支持。在诉讼中，铭泰公司提出对该工程造价进行鉴定的申请无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费34218元，由海南铭泰香水湾旅游发展有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　王定辉
审　判　员　谭永强
代理审判员　蔡于干
二0 0六年 六月二日
书　记　员　周忠胜