上海灵泰建筑工程有限公司与上海歌德服装包袋有限公司建设工程合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院
民事判决书

(2009)沪一中民二(民)终字第1645号

　　上诉人（原审原告、反诉被告）上海灵泰建筑工程有限公司。

　　法定代表人陈祖华。

　　委托代理人徐蛟。

　　委托代理人张国丰。

　　被上诉人（原审被告、反诉原告）上海歌德服装包袋有限公司。

　　法定代表人李晓红。

　　委托代理人翁卫国。

　　上诉人上海灵泰建筑工程有限公司（以下简称灵泰公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2008）奉民一（民）初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审认定，2003年9月27日，上海歌德服装包袋有限公司（以下简称歌德公司）和灵泰公司签订了1份《建设工程施工合同》，该合同约定：灵泰公司承建歌德公司位于上海市奉贤区泰日镇（现已并入金汇镇）航塘路西侧的车间及部分附属工程；工程承包范围为：车间土建、水电安装、总体部分给排水、厂区道路、围墙门卫室2间（按双方认可的图纸）；工期自2003年10月15日开工至2004年3月31日竣工；合同价款为4,150,000元；车间部分除钢筋以外不作调整，钢筋如超过预算，则按实计算，但不超过30万元，其余部分如图纸不作大的变更，造价亦不变等内容。

　　2004年3月13日，歌德公司对增加配电房的工程款确认为93,000元。2004年6月30日，双方签订《建筑施工合同》补充约定：一期增加发电机房为30,000元、一期增加污水处理池为135,000元。

　　2004年5月15日，歌德公司和灵泰公司又签订了1份《建设工程施工合同》，该合同约定：灵泰公司承建歌德公司的办公楼、宿舍楼及设计一期附属工程（除车间部分）的土建安装工程；开工日期为2004年5月28日，主体竣工日期为2004年11月30日，附属工程的竣工日期为2004年12月20日；合同总价为3,930,000元等内容。2005年3月15日，双方签订补充协议约定：二期增加补价为90,000元。

　　实际施工过程中，上述工程中有签证的增减项目，而在本案诉讼伊始，歌德公司对灵泰公司单方结算的工程总造价持有异议，故灵泰公司向法院提出了审价申请，法院通过上海市高级人民法院的程序指定，由上海万隆建设工程咨询事务所有限公司对本案工程造价进行审计。但在审价结论作出后，歌德公司和灵泰公司于2009年2月25日自愿达成协议：确认增加工程总造价为454,569.73元、确认减少项目的总造价为900,000元，双方均不再对工程项目增加和减少部分的价款提出异议（审价报告单列项目除外）。

　　另外，根据一期合同的约定，双方通过钢筋翻样后，歌德公司在原审庭审中确认应按约补偿给灵泰公司钢筋补差款300,000元。

　　在歌德公司和灵泰公司均确认的设计图纸上，标明车间的基础为正负零零线以上25厘米。施工过程中，灵泰公司于2004年6月9日制定《技术核定单》，其中关于车间基础的内容为：“本工程室内正负零零线将原设计改为高于车间正负零零线25厘米，原设计基底标高不变，基样及基柱均比原设计增高25厘米”。在该《技术核定单》上，歌德公司的法定代表人李晓红予以签字确认。

　　在一期《建设工程施工合同》中，对工期及延期竣工违约金的约定为：工期自2003年10月15日开工至2004年3月31日竣工；如延期，则第一周、第二周按每周罚1万元，以后每延期一周，罚款4万元。施工完毕后，双方于2004年6月15日签署《竣工报告》，该报告注明：开工日期为2003年11月6日，竣工日期为2004年6月15日，施工总日历天数221天，中途因故停工的天数为35天，地基处理施工天数为35天，有效施工天数为151天。在二期《建设工程施工合同》中，对工期及延期竣工违约金的约定为：工期自2004年5月28日开工至2004年12月20日竣工；如延期，则第一周、第二周按每周罚1万元，以后每延期一周，罚款4万元。灵泰公司实际于2004年6月10日开工。施工过程中，歌德公司向灵泰公司发出《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》，其上所注明的开工日期为2004年8月28日。2005年5月20日，双方签署《竣工报告》，该报告注明：开工日期为2004年6月10日，竣工日期为2005年5月20日，施工总日历天数344天，中途因故停工的天数为15天。

　　在一期、二期的《建设工程施工合同》中，双方对工程质量问题的约定为：如质量不合格，应在发包方规定的时间内返工，所发生的费用由承包方负责，（二期工程约定工期不顺延）；质量保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为1年（二期工程约定为5年），装修工程为1年（二期工程约定为2年），电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年， 住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修，发包人可以委托他人修理；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。灵泰公司完成一期工程后，该工程于2004年6月15日通过歌德公司的竣工自检。同年8月中旬，歌德公司使用该工程。同年12月20，该工程取得《建设工程竣工验收备案证书》。灵泰公司完成二期工程后，该工程于2005年5月20日通过歌德公司的竣工自检。同年8月中旬，歌德公司使用该工程。2006年2月28日，该工程取得《建设工程竣工验收备案证书》。

　　2008年1月23日，灵泰公司诉至法院，请求判令歌德公司立即支付尚欠工程款1,455,638元。歌德公司则提起反诉，请求判令灵泰公司立即赔偿工程延期竣工违约金920,000元;2、灵泰公司立即赔偿因质量问题的损失73,807元，或对指令问题立即采取修复、更换措施。

　　原审认为，合同施工范围应按照双方约定的设计图纸标明的内容确定。从《技术核定单》的内容看，反映将原设计改为高于车间正负零零线25厘米，并无灵泰公司所称在施工过程中发现车间基础低于正负零零线25厘米的新情况；而设计图纸原就标明高于基础正负零零线25厘米，故不存在增加工程的客观事实。据此，法院对灵泰公司请求基础加高对应的工程款16,518元，不予支持。

　　施工日期的具体情况应以当事人双方签署的《竣工报告》为依据。就一期工程施工的天数看，虽歌德公司提出中途因故停工的天数35天和地基处理施工天数35天的内容系签署一期《竣工报告》时疏忽所形成，但其辩解无相应证据予以支撑，法院难以采纳。扣除歌德公司同意延期的该70天，灵泰公司有效施工天数151天，低于合同约定的施工天数168天，故灵泰公司在一期工程中没有延期施工行为，歌德公司请求灵泰公司支付一期工程的延期违约金，法院依法不予支持。就二期工程施工的天数看，虽灵泰公司提出监理单位出具的《竣工工程质量监理评估报告》欲证明其已于2005年1月10日施工完毕，但歌德公司同样也出具了监理单位提供的监理月报和工地例会纪要欲证明灵泰公司在2005年4月还在继续施工，由于监理单位出具的上述证据，均未有灵泰公司和歌德公司共同确认，且证据间的内容也有相互矛盾之处，故法院对双方提供的监理单位的证据均不予采纳。对灵泰公司提出二期工程中标通知书的开工日期为2004年8月28日问题，因灵泰公司未提供由此造成其施工不能按正常进度开展的相应证据，故也不宜认定2004年8月28日为开工日期。由于双方签署形成了二期《竣工报告》这一直接证据，故二期的施工日期情况应以该证据上记载的内容为准，即二期工程的开工日期为2004年6月10日，竣工日期为2005年5月20日，中途因故停工15天。经计算，有效施工天数为329天，而合同约定的施工天数为206天，故灵泰公司在二期施工过程中共延期123天。又根据歌德公司当庭表态的取延期天数的周整数，故灵泰公司的二期工程延期竣工时间计为17周。原审还认为，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人请求人民法院或者仲裁机构予以减少。对于灵泰公司提出延期竣工违约金过高问题，因第一周、第二周为每周10,000元，经计算，每日的违约金不到二期工程总造价的万分之四，约定的违约金并未过高，故法院以双方当事人签约时的意思表示为准，不作调整；第三周起，每周40,000元的违约金，则明显过高，而歌德公司也未能向法院合理说明第三周起引起的实际损失要超过第一周、第二周，故法院对第三周起的违约金予以调整，违约金同样以每周10,000元予以计算。由此，二期工程的违约金计算为170,000元。

　　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。从歌德公司提出的质量问题损失清单的内容看，均不涉及地基基础工程和主体结构工程的质量问题，而其已使用工程，故法院对歌德公司提出的工程质量问题，难以支持。至于歌德公司提出的仓库倒塌和水电工程跑水损失问题，系财物损失的赔偿纠纷，歌德公司应查明致损原因后，另行主张自己的权利。关于灵泰公司的修复义务，无论歌德公司是否已使用工程，灵泰公司均应当在保修期内承担质量保修义务，但除一期工程的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏（歌德公司提出的保修项目未列其内）为5年尚未到期外，其余的工程均已过保修期，而歌德公司提供的通知灵泰公司在保修期内予以修复的函件，由于没有灵泰公司予以签收的相应证据，法院对该证据难以采纳，故对歌德公司请求灵泰公司承担修复义务或者赔偿责任的反诉请求，法院难以支持。

　　综上，原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。对灵泰公司请求歌德公司支付工程款的本诉主张，因灵泰公司按约完成了施工工程，歌德公司应当向灵泰公司支付相应的工程款354,069.73元。对歌德公司提出的延期竣工违约金的反诉主张，因灵泰公司在二期工程施工中，的确存在延期竣工事实，故灵泰公司应支付歌德公司的相应违约金170,000元。歌德公司请求灵泰公司承担修复义务或者赔偿责任，因其已擅自使用工程，且其未在工程保修期内向灵泰公司提出修复请求，故法院不予支持。

　　原审法院于二○○九年四月二十日依法作出判决：一、上海歌德服装包袋有限公司于判决生效之日起十日内给付上海灵泰建筑工程有限公司工程款人民币354,069.73元；二、上海灵泰建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付上海歌德服装包袋有限公司延期竣工违约金人民币170,000元；以上一、二项相减，上海歌德服装包袋有限公司应付上海灵泰建筑工程有限公司人民币184,069.73元；三、驳回上海歌德服装包袋有限公司的其他反诉请求。上海歌德服装包袋有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币17,901元，由上海灵泰建筑工程有限公司负担13,547元，由上海歌德服装包袋有限公司负担4,354元；反诉案件受理费人民币13,738元，由上海灵泰建筑工程有限公司负担2,350元，由上海歌德服装包袋有限公司负担11,388元；评估费45,000元（已由上海灵泰建筑工程有限公司支付），由上海灵泰建筑工程有限公司、上海歌德服装包袋有限公司各半负担。

　　判决后，灵泰公司不服，向本院提起上诉称：车间基础层增高项目已由被上诉人的法定代表人签证认可，该部分增加的工程款16,518元理应得到支持；竣工工程质量监理评估报告足以证明上诉人未延期竣工，故上诉人不应承担延期竣工违约金。故请求二审法院撤销原审判决第一项，改判增加工程款16,518元，撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担违约责任。

　　被上诉人歌德公司辩称，双方在签订施工合同时设计图纸已将车间基础层增高了25公分，合同是闭口价，原来的法定代表人不清楚所以在核定单上签字；竣工报告上对于因故停工的天数已予扣除，双方也已经确认，现上诉人再来讨论、分析哪些原因延误工期已没有必要。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

　　本院认为，本案系争《建设工程施工合同》是签约双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效。在二期《建设工程施工合同》中，双方明确约定工期自2004年5月28日至同年12月20日。在双方当事人于2005年5月20日签署的《竣工报告》上，明确2004年6月10日开工，2005年5月20日竣工，其中因故停工15天。据此，扣除因故停工的天数，上诉人在实际施工过程中延期123天竣工，按合同约定，上诉人对此应承担相应的违约责任。该《竣工报告》是双方当事人对施工日期所达成的合意，体现了双方当事人的真实意思表示，本院应予认定。现上诉人提出由于存在部分项目由被上诉人自己施工或转交案外人施工等原因从而影响了工期，上诉人的上诉理由是缺乏依据的，且也与《竣工报告》约定的内容不符，本院不予采信。如果确实存在上诉人所述的情况，则上诉人在签署《竣工报告》时应予以明确，否则视为上诉人对自己权利的放弃。对于车间基础层增高问题，在被上诉人所出示的设计图上已标明车间基础层增高，审价单位在原审庭审质证过程中也明确向法庭陈述，“设计图纸标明车间基础应为正负零零线以上25公分，是属于合同施工范围”，现上诉人认为该设计图已被修改，但又未能提供证据予以证明，故其认为应增加该部分工程款的理由是缺乏依据的，应不予支持。综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持。上诉人灵泰公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币4,030元，由上诉人上海灵泰建筑工程有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　
审　判　长　　周　峰
代理审判员　　叶振军
代理审判员　　叶　兰
二○○九年六月十五日
书　记　员　　钱世杰