一、对法人作品的认定应严格限制
    原告姚洪军原为被告北京德琦知识产权代理有限公司的职员。被告接受格里高里?A?斯图伯斯的委托创作《世界软件专利》一书的中国部分，原告接受被告的安排创作完成了该书中国部分的第四章和第七章。后该书出版，封面署名的主编为格里高里?A?斯图伯斯，中国部分的署名作者为“宋津成、杜少辉、南希?L?菲克斯”。
    原告诉称：该书中国部分的第四章、第七章为其独自完成，被告许可他人出版并在世界范围内发行该书，侵犯其著作权。被告辩称，该书中国部分系其接受委托完成，整个组稿过程都是在公司组织、主持之下，集中公司人员力量共同完成，并由公司最后统一校对、修饰、删改、整合、定稿，体现了公司的法人意志。公司对该书中国部分的创作意图，通过其组织的全体参与人员予以实现，该参与人员充当的是公司意志的代言人。该书中国部分为其享有著作权的法人作品。
    一审法院认为，该作品的结构、基本内容是按照格里高里?A?斯图伯斯的要求完成的，并没有体现被告的法人意志；该作品的署名作者为宋津成等，这种为实际创作作者署名的方式不是法人作品的署名方式，被告对该作品并不承担法人责任。因此，被告有关该作品为法人作品的主张缺乏事实依据。该书中国部分的第四章和第七章的中文稿系原告为完成公司的工作任务而完成的，其性质属于职务作品 。二审法院维持了一审法院的判决 。
从享有著作权的主体形态，作品可以分为自然人作品、法人或者其他组织作品、职务作品。为叙述方便，本文将法人或者其他组织作品简称为法人作品。
    根据著作权法第十一条第三款的规定，构成法人作品，需具备三个条件：必须由单位主持创作；作品必须代表单位意志；作品产生的责任必须由单位承担。
    对法人作品的认定，首先应当把握基本精神：第一、著作权法立法的本意是对法人作品作严格解释。包括我国著作权法在内的世界各国著作权法，首先就是要保护作者的利益，以鼓励他们创作更多的有利于社会发展的作品 。对法人是否是作品的作者、作品是否属于法人作品应限制在一定的范围之内，不宜扩大解释。第二、著作权法为法人作品设置了众多的条件，说明对法人作品的立法采取了谨慎的态度 。根据著作权法立法的本意，法人作品应属于较少的情况，对法人作品应作严格的解释。其次对法人作品的构成要件应作严格的限定。“由单位主持创作”，应是由代表单位的人员负责组织该项创作，从创作的提出、立意、人员、日程的安排、物质技术条件的提供、创作的进程、完成等各个方面都由单位负责主持，而并非只是简单的提出任务，布置工作。
     所谓代表单位的意志，是指创作思想及表达方式均须代表、体现单位的意志。如果某一作品完全或者主要地体现了单位的意志，个人创作者自由思维的空间不大，可认定为代表了单位的意志；但个人在单位提供或者要求的条件下，可以自由发挥创造力、抒发其思想，对作品的结构安排、情节处理、材料取舍、思想表达等可以由个人意志所决定的，则不能认定为体现了单位的意志。单位仅仅提出创作作品的任务本身，以及创作者个人根据单位提出的原则性要求去创作，都不能认为是“体现了单位的意志”。
    作品产生的责任由单位承担，是指作品产生的责任必须也只能由单位承担，个人实际上承担不了作品产生的责任。
    此外，认定是否属于法人作品，还可以看该作品是否必须由法人署名，而不能由个人署名。如果客观上可以由实际创作者署名，则可以不认定为法人作品。只有实际创作者署名发表不能达到预期创作目的和实现预期社会意义的作品，才应视为法人作品 。

二、注册商标权人主张对其商标标识享有著作权的，应举证证明
    原告福建石狮市老人城服装有限公司经申请核准注册了“老人城LAORENCHENG及图”商标（简称“争议商标”）。华远公司以商标法第三十一条为依据，请求撤销争议商标的注册，并提供了其为商标注册人的两份引证商标。商标评审委员会以原告未经华远公司同意注册包含华远公司享有在先著作权的“老人头图形”的争议商标，构成商标法第三十一条所指损害他人现有的在先权利之情形为由，裁定撤销争议商标。原告不服该裁定提起诉讼。
    一审法院认为，华远公司为引证商标这一美术作品的著作权人。争议商标中的老人头图形部分构成对引证商标老人头图形部分的复制，构成对华远公司在先著作权的损害，其注册不符合商标法第三十一条的规定，故判决维持商标评审委员会裁定 。二审法院认为，华远公司主张其对引证商标享有著作权的理由是，引证商标的申请注册及授权公告上载明其系引证商标的权利人即可表明其对引证商标图形作品享有著作权。引证商标的申请注册及授权公告仅仅向公众表明华远公司系该引证商标的注册商标权人，并不必然表明华远公司系引证商标图形作品的著作权人。华远公司的主张缺乏法律依据。故判决撤销一审判决及商标评审委员会裁定书 。
    根据我国商标法第三十一条、第四十一条第二款的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利；已经注册的商标违反第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。此处所指的在先权利包括著作权，利害关系人包括著作权人。因此，著作权人认为他人申请商标注册损害其著作权的，可以要求有关部门撤销该注册商标。
    主张权利的人首先必须是标的物的权利所有人。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告应举证证明所主张著作权归其所有。在向商标评审委员会请求撤销损害著作权的已注册商标的程序中，请求人同样必须首先证明其为被损害著作权的权利人。
    根据我国著作权法的规定，关于著作权归属，采用以下原则和做法：第一是以著作权归作者为基本原则，著作权法第十一条第一款对此做了明确的规定；其次是由著作权法直接规定著作权归属，如著作权法第十五条规定视听作品的著作权由制片者享有；再次是规定当事人之间可以通过合同约定著作权归属；最后是对那些应当由合同约定而没有约定或者约定不明的情况再做出补充性规定。后两种如著作权法第十七条关于委托创作作品权利归属的规定。
    基于作品的特殊性，结合著作权法关于著作权归属的原则，我国著作权法律对著作权归属证明问题做了专门的规定。著作权法第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。可以看出，法律对如何证明著作权人规定了以下规则：1、原告提交证据证明作品上署有其名的，即推定原告为著作权人，除非有相反证据推翻。2、原告提交了所主张著作权的作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，查证属实的，可以认定原告为著作权人；被告否认原告为著作权人的，应由被告举出相反的证据反驳。
    在请求撤销注册商标的争议程序中，请求人主张申请注册的商标损害其著作权的，同样应采取上述方法、规则证明其为著作权人。在本案中，申请人主张其享有著作权的理由是引证商标的申请注册及授权公告上载明其为引证商标的权利人，除此再没有其他依据。但申请注册商标及相应受权公告中载明商标申请人及商标注册人的信息仅仅表明申请人及注册人为注册商标权人，并不属于著作权法意义上在作品中表明作者身份的署名行为。商标权作为一种与著作权不同的权利，享有商标权本身也不等同于享有著作权。

三、对作品提供网络定时播放服务的，不属于信息网络传播行为
    原告安乐影片有限公司经转让获得影片《霍元甲》的“信息网络传播权”，包括通过有线和无线方式向公众提供作品的权利，通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播的权利等。被告北京时越网络技术有限公司网站的“电影”栏目中显示了影片《霍元甲》的一幅图片和影片的简介，播放时间分别为07：18、08：58、10：37、12：16、13：56、15：35、17：15、18：54，并提供该影片的在线播放和录制服务。播放影片时，完全按照上述预订的时间进行播放。
    一审法院认为：被告在其网站上向公众提供涉案影片的定时在线播放服务和定时录制服务，使网络用户可以在该网站确定的时间和用户选定的计算机终端上观看和下载涉案影片，侵犯了原告享有的著作权中的通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播的权利，依据《著作权法》第十条第一款第（十七）项等规定，判令被告承担停止侵害、赔偿损失的民事责任 。二审维持了一审判决，并明确指出，涉案网络传播行为不属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为，该种行为亦不能由著作权法第十条第一款所明确列举的其他财产权所调整，一审法院认定其属于著作权法第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”调整的范围是正确的 。
    信息网络传播权是法律为适应数字技术的发展赋予网络环境下著作权人的一项新的权利。传统的无线电广播和电视广播中，信号来源是唯一的，但有许多同类信号接收器。播放的时间、内容和顺序由电台、电视台确定，播放的方式是从头到尾的流水似的播放，用户只是被动的接受者。计算机网络则由不同种类的处理器组成，每个处理器既是信号来源又是接受者。这样，数字传输具有交互性的特点。为保护网络环境下的著作权，相关的国际组织以及各国通过不同的方式调整国际条约、本国的著作权立法，以适应网络环境下著作权保护的需要。虽然各国的做法不尽相同，但目的都是通过调整法律将“交互式的信息网络传播”纳入著作权的内容。我国著作权法也规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。因此，信息网络传播权所讲的“公众在其个人选定的时间和地点获得”，是指通过交互式网络服务系统获得作品或录制在唱片上的表演 。信息网络传播权的实质在于控制“交互式”网络传播行为。而“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的用语只是为了描述“交互式”传播的特征而已。因此只有“交互式”的网络传播行为才受到信息网络传播权的控制 。网络定时播放作品已经超出了信息网络传播权的控制范围。
    与网络定时播放较为接近的还有广播权所保护的广播行为。广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线广播或者传播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。因此，广播权所控制的行为仅包括：以无线方式广播作品的行为；通过有线或者其他传送符号、声音、图像的类似工具传播广播的作品的行为。第二种广播行为以传播的是已经广播的作品为必要条件。因此，广播权难以涵盖通过网络进行定时播放的行为。
    由于通过网络定时播放作品的行为在现行的法律上缺乏有针对性的规定，为尊重现有法律体系及法律对每项权利所作的清晰界定，将这种行为放入著作权法第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”调整的范围较为稳妥。

四、网络服务模式为内容服务，网络服务提供者不能举证证明其为技术服务的，推定其为内容服务提供者
     就内容服务提供者而言，如果其未经许可，将他人作品上传或者放置在网络服务器中供公众浏览、下载，则构成对他人著作权的侵害，是显而易见的。技术、设备网络服务提供者构成对信息网络传播权的侵犯，同样应具备违法行为、损害后果、违法行为与损害后果具有因果关系和过错四个要件。但在行为性质上，其构成的是共同侵权，且通常以他人实施了直接侵权行为为前提；对其过错的要求也不如内容服务提供者那么高。但是随着网络技术的发展和商业模式的多样化，网络服务的类型趋于多样化和复杂化，有的服务提供者在模式上可能提供的是技术服务，但服务的外在形式使用户误认为其提供的是内容服务。因此在实践中区别内容服务提供者和技术服务提供者是正确审理案件的前提。
    在网乐互联（北京）科技有限公司诉北京暴风际科技有限公司侵犯著作权案中，被告的网站在线播放了涉案电影《樱桃》。在该过程中，用户须首先下载该网站所提供的暴风影音软件，才可获得涉案电影的在线播放。软件下载界面显示,“最热最全在线视频，一点即播  最热最全 视频总库2627万，高清12万，每日新增500部。”用户安装该软件后，在暴风影音页面上的空白搜索框中键入“樱桃”进行搜索，可得到相应搜索结果页面。用户点击相应的搜索结果即可得到电影《樱桃》的在线观看。在电影的播放界面上显示有“酷6网”、“www.bt5156.com”等标识，在播放器界面上方的边框上显示有“暴风影音--樱桃DVD（来源 酷6）”的标识。被告主张其提供的仅是搜索、链接服务，涉案电影存储于被链接网站。
    针对被告的抗辩，一审法院认为：涉案网站中电影的播放界面上显示的“来源酷6”字样，及“酷6网”、“www.bt5156.com”等标识，并不能当然的说明涉案电影存储于上述网站中。在被告未提交其他证据的情况下，本案现有证据无法证明涉案电影存储于被链接网站的服务器上,当然亦无法证明其所提供的是搜索、链接服务 。二审法院也认为：原告提交的证据显示，涉案电影是在被告网站上在线播放，被告主张其提供的是搜索、链接服务，但未能提供证据证明涉案电影并非由其提供并置于互联网中，故应推定其实施了信息网络传播行为 。
    在判断某一行为是否构成侵权、行为人是否应承担民事责任时，必须从其是否实施了行为、是否造成后果、行为和后果的因果关系等方面来考虑。构成著作权侵权，其客观条件之一是行为人“使用”了他人的作品，即以著作权法规定的复制、发行、展览等方式使用了他人的作品。因此，确定网络服务的内容、性质，同样应以客观事实为根据，不能简单地以服务的外在形式为标准。当然，是否属于哪一种服务，又通常需要证据证明。证明的规则应当是：原告提交的证据表明被告提供的是内容服务，被告主张其仅为被诉侵权的作品提供了信息存储空间、搜索引擎、链接等服务的，应举证证明。被告不能提供证据证明被诉侵权的作品由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定被告系内容服务提供者。

五、公证机关使用委托方提供的设备进行证据保全的，应当对该设备的清洁性进行检查

    民事诉讼法第六十七条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明。因此，由公证机关固定的证据具有较高的效力，经常为诉讼中的当事人所采用。更由于网络的特点，经过公证保全电子证据是目前较为常见的证据收集途径。
    但是由于电子证据对于计算机系统有较大的依赖性，电子信息容易出现不为人们觉察的改变，因此在审核公证电子证据时，对公证环境的中立性应当给予高度重视。
    在原告北京星传影视文化传播有限公司诉被告中国电信集团公司侵犯著作权案中，原告为证明被告在网络上实施了侵犯其电影作品的行为，提交了一份公证机关的公证书。公证书载明：在原告代理人的办公地址，在公证员的监督下，原告代理人进入被告网站，对该网站播放的涉案电影部分内容进行同步录制及截屏打印的过程予以公证。被告辩称，公证下载是在原告代理人处使用代理人的电脑进行操作的，在上网前公证员未检查电脑与互联网的连接状态，这种情况下可以利用技术手段控制网站，造成访问特定网站的假象，该公证书不具有证明效力。
    一审法院支持了被告的主张，认为：原告的公证书未明确记载所用电脑的提供者、内部软件设置及外部连接状态，不能排除公证下载的网站内容并非被告网站真实内容的可能性，因此，原告据此主张被告侵犯其享有的涉案电影信息网络传播权，缺乏事实和法律依据，不予支持 。二审法院维持了一审判决 。
    由于网络的特性及随着计算机技术的发展，在技术上存在着可以预先在本地电脑中设置目标网页，后通过该电脑访问网络时，该虚拟的目标网页与其他真实的网络网页同时并存的可能性。因此，认定涉及网络网页的公证证据时，应审查该公证证据是否能反映网络环境之中的情形，即公证证明的网络信息是否来自于网络而不是本地电脑，并在此基础上决定能否作为认定案件事实的依据。如果公证机关所使用的电脑为委托人所提供，且公证书中没有记载对电脑的清洁性进行检查、电脑与网络的连接状态等必要内容，在对方当事人提出质疑、且无其他证据与该公证证据相互印证的情况下，对公证证明的事实则不应予以认定。
    需要注意的是，应当将公证书本身和公证书所证明的事实区别开来。在上述情况下，不能否认公证书本身的效力，而只是对公证书所载明的事实不予认定。

    （陈锦川   作者单位：北京市高级人民法院） 

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