二审代理词

审判长、审判员：

浙江震瓯律师事务所接受本案被上诉人浙江**混凝土有限公司的委托，依法由我担任其在本案中的二审代理人。现根据本案事实及相关法律规定发表代理意见如下：

一、本案不存在被上诉人擅自停止供货的情况，而存在上诉人擅自终止履行合同的情况。上诉人的第一点上诉理由不能成立。

1、被上诉人不存在擅自停止供货的情形

上诉人诉称被上诉人擅自停止供货的理由有二：其一，认为被上诉人对于2008年5月16日、5月18日的订货单交货迟延导致其停工七天，构成根本违约；其二、认为6月9日被上诉人收到订货通知而拒绝供货，属于擅自停止供货。但上诉人所述上述理由均与本案证据反映的事实不符，缺乏证据支持，因而不能成立。

（1）2008年5月16日、5月18日订货单的交货迟延不属于擅自停止供货和根本性违约，而属于不影响合同继续履行的个别批次的履行迟延。

首先，2008年5月16日、5月18日的订货单原告有发货行为，只是因故导致迟延。关于此，一审庭审记录中记载有上诉人的陈述“他的处理只耽误了一天……”、“原告方也承认收到了订货单、也承认了因车辆被交警扣留而正在协调当中”等语，由此可见上诉人对于被上诉人有发货行为是确认的。既然被上诉人有发货行为，如何能说其擅自停止供货呢？而关于迟延交货的问题，一审已经根据上诉人的诉讼请求判令被上诉人向上诉人支付违约金，迟延交货已获得适当的救济。

其次，在扣车问题解决之后，被上诉人已经继续向上诉人提供了其5月16日、5月18日订货单所订之货物，上诉人亦已承认收到。而根据被上诉人一审提供的证据6月份的对帐单，被上诉人在该批供货之后，后续仍有多次向上诉人进行供货，而上诉人亦予以收取。因此双方在该批供货迟延后继续履行合同的意思表示亦是十分清楚的，客观上也存在继续履行合同的行为。

由此可见，2008年5月16日、5月18日的订货单供货迟延并未导致诉争合同的合同目的无法实现，且属于可修补的履行迟延，不影响合同的继续履行，显然不构成上诉人所称的根本性违约。一审法院的认定属个别批次的迟延履行并无不妥。

（2）上诉人提供的证据不足以证明其向上诉人送达过所谓2008年6月9日之订货单，故其关于上诉人擅自停止供货的理由不能成立。

上诉人据以证明其该项主张的证据为其自行填写的订货单、通话记录和通信费发票。但上述证据不足以证明其主张。理由如下：第一、其提供的通话记录中显示的主叫号码并非上诉人的号码；第二、虽然68007722的电话号码系合同中约定的传真号，但传真机除了用以接收传真外还能用以语音通话，故仅凭与该号码的通话记录不能证明为传真；第三、上诉人未能提供传真发送的回执信息（如是否发送成功、中断或失败等），仅凭通话时间短就认为是传真或认为传真通话成功理由显然不足；第四、通信费发票的时间与通话记录不符。因此，上诉人并未举证证明其确已向被上诉人送达过订货单，由于该项前提不存在，故本案不存在被上诉人故意停止供货的情况。

2、上诉人存在擅自终止履行合同的情形

根据对帐单显示及双方的其它证据显示，上诉人在最后一批即2008年6月6日收取被上诉人供货之后，并未向上诉人继续下达过混凝土订货单。相反，其在庭审中明确承认“自2008年6月9日后一个星期”事后采用了自拌混凝土。虽然被上诉人对于其采用自拌混凝土的时间不能认同，但其采用自拌混凝土，而未继续依照合同约定向甲方订货的事实是十分清楚的。

二、被上诉人所供混凝土不存在质量问题。

1、上诉人对于其诉称混凝土存在质量问题举证不能，应承担相应的不利后果。

根据民事诉讼谁主张、谁举证的规则，上诉人应就其主张的混凝土存在质量问题负举证责任。本案中，上诉人提供的质量方面的证据为质量检测报告单、整改通知单。但是，其提供的报告单中，其中试件抗压强度检测报告所涉为7＃楼、3＃楼，而上诉人在一审时已明确，对于5＃楼以外的其他由被上诉人供应商品混凝土的大楼混凝土强度质量没有异议，故该证据与本案无关。报告单中的回弹法检测混凝土（单构件）抗压强度检测报告、钻芯法检测混凝土抗压强度检测报告，其检测对象均属于已浇捣的凝土构筑物而非合同标的“商品混凝土”，故与本案争议的货物质量不存在关联。另外，其所涉的5月26日浇捣的部分，其所使用的混凝土亦非由上诉人供货。而整改通知单中所涉混凝土强度均为混凝土构件，故亦与预拌混凝土的质量不存在直接关联。因此，上诉人的举证不足以证明诉争货物即“商品混凝土”（预拌混凝土）存在质量问题。

2、鉴定结论不足以证明诉争合同的商品混凝土存在质量问题


与上同理，浙江省建筑科学设计院有限公司作出的“泰顺县罗阳镇新城商务区5＃楼一层、二层混凝土抗压强度检测鉴定报告”同样因鉴定对象为混凝土构筑物而非预拌混凝土而与本案不存在直接关联。故一审法院未采信上述证据是正确的。

3、一审法院调取的混凝土立方体试件抗压检测报告直接证明诉争的商品混凝土强度符合标准。关于该检测报告可作为定案依据的理由，被上诉人提交的答辩状中已有详述，此处不再赘述。

需要强调的是，根据被上诉人二审提交的材料，足以说明评定预拌混凝土的强度是否合格，应以试件抗压检测报告为准，而不是在回弹法或钻芯法检测为准。其中：浙建管[2006]16号《关于进一步加强预拌混凝土质量管理的意见》第二条第五款明确指明“判定预拌混凝土的质量是否符合要求……强度以见证取样送检的试块强度试验报告为依据……”；《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》总则第1.0.2条明确“本规程适用于工程结构普通混凝土抗压强度的检测……当对结构的混凝土强度有检测要求时，可按本规程进行检测……”可见回弹法适用范围为结构混凝土的检测而非预拌混凝土的检测；《钻芯法检测混凝土抗压强度技术规程》总则部分第1.0.2规定“本规程适用于从在施工工程和已有结构中钻取混凝土芯样，检测混凝土强度”，1.0.3规定“按本规程推定的结构混凝土强度可作为结构混凝土的评判依据和结构安全性鉴定的依据”，1.0.4规定“钻芯检测混凝土强度不应代替国家标准规定的混凝土强度检验评定方法”。因此，钻芯法检测混凝土强度亦只与结构混凝土的质量有关而与预拌混凝土的质量无关。

综上，本案所有证据均不足以证明诉争的商品混凝土存在质量问题，一审认定并无错误之处。

三、上诉人逾期付款事实清楚，一审法院认定无误。

诉争《商品混凝土买卖合同》第九条第1款明确约定“每月27日结算并付清全部货款（三个月承兑汇票）”，上诉人关于合同未约定货款要在本月付清的说法显然与约定不符。由于上诉人未按合同约定付款，其构成逾期付款的事实是十分清楚的。上诉人称混凝土质量要在浇捣后28天才作出鉴定，并认为根据行业交易习惯，主张付款应在“供货方没有违约以及保证质量的前提下予以支付”并不符合合同约定。本代理认为，如供货方违约或质量存在问题，上诉人完全可以依照法律规定或合同违约寻求相应救济，除非存在合同明确约定或法律明确规定的事由，上诉人不能拒绝按照约定的时间货款，否则即构成违约，应承担相应的违约责任。

至于上诉人在2008年5月6日出具50万元的承兑汇票金额大于当月应付的427376元的问题，是由于承兑汇票金额不具有可分性，上诉人为不使用现金付款而使用了金额接近的承兑汇票，被上诉人则因后续将继续有供货故先行收取多付的金额，这一行为并不违反合同约定，也合乎情理。但仅凭该事实并不足以表明双方对合同约定的付款时间做出了变更。

另外，上诉人直至本案起诉时仍未付清剩余货款，在上诉之前亦未付清剩余货款，故其称货款支付仅是迟延支付而非不支付的辩解也不能成立。

四、一审法院不存在程序违法

人民法院对于当事人申请鉴定的事实，有权根据案情审查需要决定是否委托鉴定。我国法律并未规定人民法院对于所有鉴定申请均必须予以同意。而如对于和案件结果无关联性的鉴定人民法院均予允许，势必会造成审限无限期拖延或造成一方当事人借鉴定为由恶意拖延诉讼的情形。本案中，由于双方提供及人民法院调取的证据均不足以证明被上诉人所供混凝土存在质量问题，故上诉要求对所谓的“混凝土质量不合格造成的损失”进行鉴定无事实基础，且与案件处理不具有关联性。一审法院不予委托鉴定并不违反法定程序。

综上，代理人认为上诉人的上诉理由均不成立。本案应驳回上诉，维持原判。

以上意见供合议庭参考。

 

　　　　　　　被上诉人代理人：杨介寿

　　　　　　　　　　　　二OO九年五月