审判长、审判员：

浙江震瓯律师事务所接受本案上诉人赵旭红的委托，依法由我担任其在本案中的二审代理人。现根据本案争议焦点及相关法律规定，发表代理意见如下：

一、一审法院认定上诉人开办的盖光厂属于印刷业，并据此认定被诉行政行为合法，其审查对象超出“被诉行政行为”范围，判决立足点存在明显错误。

《行政诉讼法》第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”此处所指“具体行政行为”应当是行政相对人启动救济程序前即已存在的具体行政行为，即被诉具体行政行为，而不是行政机关在复议或诉讼等救济程序中所辩称的行政行为。这两者有着明显区别。本代理人认为，一项具体的行政处罚行为是由特定的违法事实和理由、特定的法律依据、特定的处罚内容所构成的相对独立的整体，正因为上述因素的相对特定才使得其区别于其他的行政处罚行为。如果行政处罚的事实、理由不同，即使处罚的结果相同，也不能认为是同一个行政处罚行为。因此判断被诉行政行为是否合法应当严格按照行政机关在作出行政处罚时所认定的特定事实、适用的特定依据、做出的特定处罚内容来进行审查，并且也只应在原行政机关审查的同一层次上进行审查。

本案中，根据行政处罚决定书，被上诉人对上诉人作出行政处罚的特定理由是“盖光厂项目未编制环评文件和未建设配套环保设施”，而不是“盖光属印刷业，因而归属建设项目分类管理目录，由于应报未报环评手续及应建未建成配套环保设施而构成违法”。根据被上诉人在行政处罚决定书中载明的违法事实内容和适用的法律依据，也不足以表明被上诉人在处罚时曾对“盖光是否属于印刷经营活动”及“盖光是否属于建设项目环境保护分类管理名录”这两个事实问题作过审查和认定。在二审庭审时，被上诉人也称其并非是基于“盖光属于印刷业”这一理由做出处罚，而是基于“盖光厂项目未编制环评文件和未建设配套环保设施”作出处罚。因此，对于原处罚决定中未经审查和认定的事实，一审法院在诉讼中不应当进行审查。而一审法院抛开行政处罚决定书的特定处罚理由，对处罚中未涉及的“盖光是否属于印刷业”及“盖光是否属于环境保护分类管理目录”这两项内容进行审查，并将其作为判定被诉行政行为合法性的依据，显然在审查对象上存在错误。

本代理人认为，根据双方当事人提供的证据，被上诉人第一次提到“盖光属于印刷业”是在复议答辩中，而该内容实际是被上诉人在行政复议和随后的诉讼答辩中新做出的事实认定，与复议前已经客观存在的“被诉行政行为”的合法性并不具有关联。被上诉人如确要以“盖光属印刷业因而需办环保手续”为由进行处罚的，将构成新的处罚行为，应当重新启动处罚程序。

二、被上诉人在行政处罚时未查明上诉人开办的盖光厂所属行业、是否属于建设项目分类管理名录、是否对环境确实存在影响等事实，仅根据上诉人未办环评和建设环保设施这一情节及被上诉人在处罚决定书中援引的法律依据，并不足以作出行政处罚。

被上诉人在处罚决定书中认定，上诉人违反《建设项目环境保护管理条例》第九条、第十条、第十六条规定，未编制环保文件和未配套建设环境保护设施，故应予处罚。但是：首先，根据《建设项目环境保护条例》第二条规定，该《条例》仅适用于对环境有影响的建设项目。而根据《条例》第七条规定，该《条例》适用的建设项目是指对于环境有影响的、已经列入国务院环境保护行政主管部门制订并公布的分类管理名录中的建设项目。本案中，由于被上诉人在作出行政处罚时并未查明上诉人开办的盖光厂所属行业及是否属于建设项目分类管理名录、是否确实对环境存在影响，故其认定上诉人开办的盖光厂应当办理环评报批手续，显然依据不足。其次，该《条例》第十六条规定的“三同时”制度的适用前提为“建设项目需配套建设环境保护设施”，而对于其基于什么规定认定上诉人的盖光厂“需配套建设环境保护设施”，被上诉人在处罚时并未给出认定和判断依据，故其认定上诉人开办的盖光厂“需配套建设环境保护设施”亦明显依据不足。由此其处罚依据不足。

三、上诉人提供的《印刷业管理条例》、《印刷业技术术语基本术语》、《国民经济行业分类与代码》等不能作为判断被诉具体行政行为合法性的依据。

1、上述规定不是被诉行政行为作出时所依据的法律规范。被上诉人在二审庭审时亦承认，上述规定并非其作出具体行政行为的依据。故一审法院以上述规定作为依据认定盖光属于印刷业，并据此认定被诉具体行政行为合法，显然有误。

2、上述规定中的《印刷业技术术语基本术语》及《国民经济行业分类与代码》未按法律规定的期限提交法庭，应视为具体行政行为作出时没有该些依据。一审法院认为上述依据是进一步解释具体行政行为合法性的依据，故可在举证期限届满后提供，但该观点没有法律依据。本代理人认为，一审法院所谓的“进一步解释”即是将盖光解释为印刷业，而这一解释将使得原行政行为认定内容发生改变，故也不属于合理和合法解释的范畴。

四、本案中，即使被上诉人提供的所有规范依据均可适用，也不足以得出“盖光属于建设项目环境保护分类管理名录所指的印刷业”的确定结论。

1、《印刷业管理条例》中并没有规定盖光为“印刷经营活动”之一。

《印刷业管理条例》第二条第一款规定：“本条例适用于出版物、包装装潢印刷品和其他印刷品的印刷经营活动。”《印刷业管理条例》第二条第五款则规定：“本条例所称印刷经营活动，包括经营性的排版、制版、印刷、装订、复印、影印、打印等活动。”由此可见，盖光不属于该条例所指的“印刷业”范围。

2、《印刷业技术术语基本术语》中的“表面装饰”属“印后加工”而非“印刷”，凭该《术语》不足认定盖光属于“印刷业”。

根据《术语》的内容表述，其适用范围为“印刷行业及与之有关专业”。因此《术语》中包括的项目不必然归属于印刷行业，也可能归属于“与印刷有关的专业”。而根据该《术语》，其中“表面整饰”一项对应的具体标准为《印刷技术术语印后加工术语》，故属“印后加工”而非“印刷”。被上诉人及一审法院将归属于“印后加工”的表面装饰称为“印刷行业”与《术语》反映的归类并不相符。

3、《印刷业技术术语基本术语》属技术性规范，《印刷业管理条例》及《建设项目环境保护管理条例》属公共管理性质的行政法规，两者所涉“印刷”的含义及分类标准不必然等同。一审法院在未对其解释方法进行合理论证的情况下，以作为技术标准的《术语》中的“印刷业”或“印后加工业”来解释作为行政管理规范的《印刷业管理条例》和《建设项目环境保护分类管理名录》中的“印刷业”，在逻辑上不能成立。

根据《术语》的内容表述，其适用于“编制标准、出版、教学、科研及供国内外技术业务交往使用”，故其整理归类的依据应为技术上之相关性。而《印刷业管理条例》是行政管理法规，根据其内容表述，其适用于“印刷业管理”，故其归类依据为调整、管理手段上的相关性。由此可见两者所指的“印刷业”的分类目的、依据均明显不同，其所指“印刷业”的内容和外延不具有当然的等同性。《建设项目环境保护分类管理名录》的编制以行政管理为目的，故应与《印刷业管理条例》适用同一分类标准，而不能适用《术语》的分类标准。也就是说，即使盖光在《术语》中确实归属于“印刷行业”也不能表明其同时也归属于建设项目环境保护分类管理名录中的“印刷业”。

4、《印刷业技术术语基本术语》不是法律或法规，依示不能作为审查确定被诉具体行政行为合法性的依据。

5、《印刷业管理条例》中关于“印刷经营活动”的界定不明确的地方，根据《行政法规制定程序条例》，其解释权归属国务院，其它部门不具有解释权。

《行政法规制定程序条例》第三十一条第一款规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。”该《条例》第三十二条又规定：“国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。”由于《印刷业管理条例》第二条规定的“印刷经营活动”未明确包含“盖光”在内，故在国务院未明确解释“印刷经营活动”包含盖光的情况下，执法机关关于“盖光属于印刷业”的解释和认定应属违法。如被上诉人在执法程序中确需对《印刷业经营管理条例》中的“印刷经营活动”进行扩大解释至包含“盖光”在内的，应依法逐级上报至环境保护部或省级人民政府，经由后者向国务院提请作出解释，并以解释为依据进行相关执法行为。而被上诉人在本案处罚程序中显然没有履行这一义务。

由此，本代理人认为，即使被上诉人提交的所有规范依据均可适用，也不能将“盖光厂”合法解释成是归属于分类名录所列的“印刷业”的项目。

五、即使盖光确实属于印刷业，但若被上诉人在行政处罚程序中考虑了“盖光属于印刷业，因而属于建设项目环境保护分类管理名录”这一因素，那么由于其在行政处罚程序中未尽充分告知义务，也构成程序违法，被诉具体行政行为也应当先行撤销。

关于被上诉人未尽告知义务构成程序违法的理由，上诉状中已有详述，本代理人继续坚持其中所述观点。本代理人认为，关于被上诉人是否未尽告知义务从而构成程序违法，还可以从以下角度予以考量：

1、行政处罚程序中的告知目的究竟是程序上“走过场”还是要通过正当程序“切实维护相对人的合法权益”。

代理人认为，对于上述问题的不同回答，将导致对告知应达到何种程度的不同理解和判断。如果认为告知仅仅是“走过场”为目的的，那么只要形式上有告知书即可，并不需要对告知的内容进行审查。但是，如果认为告知的目的是要通过正当程序切实维护相对人的合法权益，那么告知是否充分、正当就应当以相对人是否在该种告知下能否正常行使陈述、申辩权利作为衡量标准。很显然，根据《行政处罚法》的立法宗旨，其规定的告知不可能只是形式上的“走过场”，而是要切实维护当事人的合法权益[1]。正是基于这样的立法取向判断，本代理认为，行政处罚告知的内容应当确保陈述、申辩制度得以顺利贯彻。由于当事人的陈述、申辩主要是针对行政机关作出行政处罚决定所依据的当事人的违法事实和法律依据以及建立在违法事实和法律依据基础上的行政主体的主观分析判断而提出的,具有很强的针对性，故如果告知的内容不完整、不具体，则当事人的陈述、申辩就会失去具体对象和目标，从而使得陈述、申辩制度形同虚设。因此，为了保证相对人的申辩权，告知内容的各个要素即案件事实、法律依据、处罚理由、处罚决定之间应环环相扣,并说明其间的因果关系。行政公开原则在本质上亦要求将行政处罚的过程置于公众的视野或至少应置于相对人的视野之下，不能故意省略或隐瞒其中的某个环节来进行暗箱操作。所以，本代理人认为，若被上诉人在行政处罚时确实考虑了“盖光属于印刷业”这一因素，则应当在处罚前予以告知该认定的事实及相关的认定依据，否则即属告知不充分，有违正当程序的要求。

2、本案中被上诉人的告知是否足以保证上诉人正常行使申辩权。

代理人认为，如以“盖光属印刷业从而归属建设项目环境保护分类管理名类”这一因素来考虑，本案中行政机关的告知不足以保证上诉人的正常申辩权利：

（1）     认定的事实的告知不明确。

由于被上诉人在事先告知书和处罚决定书中未告知“盖光属于印刷业”及未告知“盖光属于分类名录”，上诉人仅凭其告知内容无从知晓行政机关已经认定“盖光属印刷业”和认定盖光属于分类名录，故其在该种告知程度下根本无法在处罚程序中就盖光是否归属印刷业，是否属于分类名录，从而就是否应办理环评手续和建设配套环保设施作出具有针对性的申辩和陈述。导致这一状况的原因，恰是行政机关未将“盖光属于印刷业从而应属分类名录”这一事实认定过程进行公开。而根据正当程序要求，行政机关基于某一项事实认定从而可能对于相对人作出不利的行政决定的，应当允许相对人进行陈述和申辩，而本案中，这一陈述和申辩权利显然无法得到保证。

（2）法律依据的告知不明确：

正是由于被上诉人将认定所依据的法律规范藏着掖着不予告诉上诉人，导致上诉人根据处罚决定书或事先告知书的指示，根本不知道被上诉人要按照《印刷业管理条例》和《术语》等认定盖光属于印刷业，故不可能就本案应否适用《印刷业管理条例》和《印刷业技术术语基本术语》等作出具有针对性的正常申辩。而这也是由于行政机关未公开认定“违法事实”的依据所造成的。这一情况同样无法保证上诉人的申辩权。

另外，在行政复议及一、二审程序中，经上诉人反复要求，被上诉人至今亦未向上诉人告知其认定盖光厂“需”配套建设环境保护设施的明确的法律依据。这一情况，亦使得上诉人关于是否需配套建设环境保护设施的正常申辩权落空。

六、如果不考虑“盖光属于印刷业”这一所谓的“事实”因素，被上诉人认定上诉人开办的盖光厂应办理环评手续及需要建设配套环保设施的依据显然更加不足。

被上诉人在二审答辩时辩称，即使不考虑“盖光属印刷业”这一因素，其仍然有权做出本案的行政处罚决定。其理由是：第一、本案是应居民举报而作出处罚的，周边居民举报称盖光厂对环境有影响，故尔说明盖光厂确有污染；第二、上诉人自己在笔录中承认盖光厂有废气排放。本代理人认为，被上诉人的上述说法是根本不能成立的：首先，无论是居民举报还是上诉人在笔录中“承认”有“废气”排放，均属于个体主观感受而非客观的事实。行政处罚应当以客观存在的事实为基础，不能以主观感受作为处罚依据。其次，“废气”的认定不是普通的自然事实，而是专业技术问题甚至法律问题，只有在对照相关国家标准进行监测后才可明确是否构成法律上的“废气”。而根据上诉人的文化程度和认知能力，显然不可能就什么是法律上的“废气”以及其界限做出正确判断，而一审时被上诉人作为执法机构对于什么是废气亦不能直接作出回答。在这种情况下，被上诉人却以超出专业人士的认知标准来要求上诉人，并以上诉人“自己承认有废气”为为由其行政行为的合法性进行立论，是显失公正的。

那么，除去上述立论的理由之后，被上诉人还有什么理由认为盖光厂应当办理环评手续和建设配套环保设施呢？如果不考虑“盖光属于印刷业”，被上诉人又何以认定“盖光属于分类管理名录”呢？而如不能认定盖光属于分类名录，又何以认定该项目对环境有影响？显然，在没有进行环境监测，也不能说明盖光归属于分类管理名录中的具体行业的情况下，被上诉人认定盖光厂应报环评手续及需建设配套环保设施显然是毫无依据的。值得说明的是，《建设项目环境保护分类管理名录》中明确规定：“未列入本名录的建设项目，由省级环境保护行政主管部门根据上述原则，确定其环境保护管理类别，并报国家环境保护总局备案。”本案中显然也不存在这一前提。

七、被上诉人行政处罚时存在适用法律条文的错误。

《建设项目环境保护管理条例》第二十四条规定，“违反本条例规定，有下列行为之一的，由负责审批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令限期补办手续；逾期不补办手续，擅自开工建设的，责令停止建设，可以处10万元以下的罚款：（一）未报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的；……”因此，在被上诉人认定处罚原因是未报批环评手续的情况下，应适用《条例》二十四条进行处罚，即应责令上诉人限期补办手续，逾期不补办，方可处罚，而被上诉人适用《条例》二十八条进行处罚显然是错误的。

综上，本代理人认为，被上诉人作出本案处罚事实不清、适用法律错误、程序违法，其行政行为依法应予撤销。一审法院对于被诉具体行政行为事实不清、适用法律错误、程序违法的情况未予查明，亦属认定事实不清，适用法律错误，其判决应予撤销。

考虑到本案上诉人文化程度低，龙港普遍存在住宅和居民区内办厂的情况，以及经济危机下中小企业和个体工商户的生存困境，本案上诉人举债数百万购置厂房、设备至今未能收回成本，一旦厂房、设备立即闲置可能导致还债不能产生连环纠纷等等因素，结合本案当中环保部门进行处罚时在告知违法事实及处罚依据方面确实存在着不清晰、不明确、不充分及解释不主动等客观情况，本代理人请求合议庭在法律允许范围内充分考虑上诉人的生存问题，最大限度地保障相对人的实体权益和程序权益，作出既有利于促进行政机关改进执法水平、又不致使相对人陷入生存困境的合法又合情的判决。本案结案之后，代理人也愿进一步向委托人介绍国家环境保护与节能减排相关政策，帮助其理解、接受国家机关管理，做好与周边居民的沟通工作，共建和谐局面。

 以上意见，如无不当，请合议庭采纳并支持上诉人的上诉请求为盼！

　　　　　　　　　　　　　　　　上诉人代理人：杨介寿

　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO九年四月十日

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[1] 《行政处罚法》第一条：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”