法律关系释明和诉请变更告知
杨　介　寿 
 内容摘要
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条引入了西方民事诉讼制度中的“释明权”，规定了法官的“诉请变更告知”义务。该规定有利于修正“当事人主义”的弊端，完善我国的民事诉讼制度，但在实践中仍存在不足。本文从实践问题和该规定的理论背景、立法价值取向入手，论述“诉请变更告知”应当遵循的原则，并为完善该规定提出建议。
 
关键词
法官　法律关系　释明　诉请请求　诉讼模式　
 
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”这一规定充分考虑了当事人的法律认知水平，以司法解释的形式规定了法官的“诉请变更告知”义务，有利于指导当事人顺利地进行诉讼活动。但是，在实践中，本条规定也暴露出了不少问题。本文拟从该规定的不足之处入手，试述笔者对《证据规定》第三十五条的认识，并试图分析“诉请变更告知”应遵循的原则，为我国法官释明权制度的进一步完善提出一些个人的看法。
一、《证据规定》第三十五条存在的缺陷
（一）“诉请变更告知”的主体不明确。《证据规定》第三十五条仅仅规定，法院应当告知当事人变更诉讼请求，但对于在法院内部，具体由哪些法官来进行诉讼请求变更的告知，本条却未予明确规定。这样一来，就会令人产生疑惑：立案庭的法官有无诉讼告知的权利或义务。通常情况下，这一问题并不明显，但是，在涉及管辖权争议的案件中，立案庭在某些情况下也必须进行法律关系性质的认定。因此，在当事人因法律关系认定有误而向没有管辖权的法院起诉时，法院在决定移送管辖的时候，根据《证据规定》第三十五条的规定，由于“当事人主张的法律关系性质”与法院认定的不同，就必须要告知当事人可以变更诉讼请求。但在实践中，一般法院并没有这样操作。同时这样一来，也违背立审分立的原则。另外，立案庭的人员组成，很多为书记员或行政人员，对于一些疑难的法律关系的认定，在业务能力上恐怕也难以胜任。
（二）“诉请变更告知”的时间规定不明确。《证据规定》第三十五条仅规定 “在诉讼过程中”法官有告知当事人可以变更诉讼请求的义务。但是，这一“诉讼过程”是否包括民事诉讼的全过程？应当在开庭审理之前告知，还是应当在开庭审理之后告知？诉讼请求变更的告知，包不包括二审中上诉请求的变更告知？
（三）“诉讼变更告知”的对象不明确。《证据规定》第三十五条仅规定告知的对象是“当事人”，而不是原告。那么，在某些案件中，有独立请求权的第三人，是否也属于告知对象？如果原告主张的法律关系的性质或效力与人民法院认定不一致时，人民法院应当告知其可以变更诉讼请求，那么当被告答辩时所依据的法律关系与人民法院认定的法律关系性质或效力不一致的情况下，是不是也应当知变更更答辩主张？如果不予告知，是否将形成一种新的不平衡？这一疑问，也需要找到答案。
（四）“诉请变更告知”的方式不明确。从笔者接触的涉及诉讼请求变更的案件来看，目前法院通常的做法都是在庭审笔录中予以记录，而不向当事人送达变更请求的书面通知。这样一来，当事人是应当当庭作出是否变更诉讼请求的意思表示，还是可以庭后再进行说明是否进行变更？如果可以在庭后说明，那么期限的长短如何限制？由于规定的不明确，可能造成当事人未经充分考虑就作了变更或不变更的意思表示，从而导致不符合其预期的诉讼后果；也可能会因为过长的期限之后才作出变更或不变更诉讼请求的意思表示，而导致诉讼期限的过度延长。由于法院不送达书面通知，当事人对于程序有异议时，就必须到法院查阅案卷，这样同样也不利于社会对法院诉讼程序的监督。
（五）“诉请变更告知”的法律后果不明确。对于这一点，《证据规定》第三十五条仅在第二款规定“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。但是，对于法官应当告知而没有告知，过度告知的法律后果，以及一审法官认定法律关系错误，当事人根据一审法官的告知而变更诉讼请求，二审又败诉的情形应当如何处理，该条均未予以明确规定。这也在实践中导致了一些争论。
因此，笔者认为，《证据规定》第三十五条的出发点虽然是良好的，但仍需要不断地完善和细化。
二、《证据规则》第三十五条的理论背景和价值取向
（一）第三十五条的理论背景
目前，在我国法学界，除个别学者[1]有不同的主张之外，通说认为，《证据规则》第三十五条规定的“诉请变更告知”源于西方民事诉讼制度中的“法官释明权”制度。有些学者甚至认为，该条规定就是“典型意义上的法官释明权”。[2]
法官“释明权”，亦称“阐明权”、“阐释权”，是指由法官在澄清争端和公正裁判中所享有的，在当事人未能清楚地陈述事实或举证的情况下，向其提出事实上和法律上的询问及建议的权限。有学者将“释明”细化为不仅包括使不明确的事项变得明确，还包括当事人的声明陈述不充分或不适当时，使当事人的声明或陈述变得充分、适当以及促使当事人提出证据。[3]从其内容来看，大陆法系的法官释明权包含以下内容：
1、当事人的诉讼请求不明确或陈述的事实不清楚时，法官通过发问的方式提醒当事人明确主张，澄清案件事实；
2、当事人提供的证据资料不充分，但当事人误认为已经充分时，法官提醒、启发其补充；
3、当事人的诉讼请求不当、不足时，法官提示其修正、补足；
4、其他与案件裁判利害关系重大的法律见解的释明。
关于释明权的性质，有三种不同的学说：法官权利说，法官义务说，法官权利和义务说。这三种学说，在不同时期、不同国家而有所分别。目前趋于一致的通说为“权利和义务说”，认为释明既是法官的权利，也是法官的义务。[4]从最高人民法院的《证据规则》第三十五条中“应当”一词的表述来看，“诉请变更告知”似乎应理解为法官的一种义务。但笔者认为，法官释明义务的产生，仍是基于人民法院享有的司法权，没有作为司法权的释明权的存在，释明义务也不可能得到履行。因此，实际上，“释明”还是应当理解为既是权利，又是义务。
（二）第三十五条的价值取向
任何一项法律制度的确立，必然蕴含立法者相应的价值追求。“释明权”制度最初是德国等大陆国家为了克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即消除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义的弊端而提出来的诉讼指挥权制度。[5]我国审判改革后，逐渐由原来的“职权主义”过渡到“当事人主义”，由于“当事人主义”的诉讼模式决定了法官的中立的听讼地位，因此，如果不加以合理的规制，很容易导致法官消极断案，不利于及时、公正、合理地推进诉讼进程。
1、公正和效率的价值追求
（1）对于司法公正价值的追求
公正历来包含着两层含义，即实体公正和程序公正。这两种公正，同样也应当是民事诉讼“公正”的题内之义。
实体上的公正，要求法院作出的裁判，应当证据充分，事实清楚，适用法律正确，其最佳状态当然是再现客观真实的案件事实，正确适用法律，在当事人之间公平分配民事权益。虽然“客观真实”永远只是一个不断接近而似乎无法企及的目标，但它同时也是所有法律制度在努力接近的目标。因此，法院的裁判，如果仅仅由于当事人法律知识欠缺提出不适当的诉讼请求而偏离公正，这无疑是法治社会一个不小的遗憾。因此，从这个角度讲，“释明权”是我国法治化进程中引进的“一种发现真实的技术”，它的价值就在于尽可能地接近实体公正。
同时，“正义不仅要得到实现，而且要以人们能够看得见的方式实现”，所以民事诉讼还应追求程序的公正。在“当事人主义”的诉讼模式下，诉讼过程注重程序，注重当事人自由意思的体现，但同时也存在一些弊端，可能导致“程序正义”最终演化为“程序的非正义”。笔者认为，程序的正义，除了要求裁判者的中立之外，还理当包含以下内容：①各方的充分参与，即当事人应该能够参与，并以自己成熟的行为充分影响裁判结果的形成；②平等性，即各方参与者有相对合理的均势，100公斤级的选手与50公斤级的选手之间的决斗，显然是非正义的；③公开性，即裁判结果的形成，应该以参与者能够明白的方式进行，这在司法上则意味着法官心证过程的公开。这也是使当事人服判息诉，维护社会稳定的当然追求。因此，如果要实现诉讼过程的程序正义，上述三个因素都是应当充分考虑的。所以笔者认为，我国民事诉讼通过对释明权制度的引进，在一定条件下平衡诉讼各方的力量对比，适度公开法官裁判的形成过程，在一定程度上体现了最高司法机关对司法程序公正的某种追求。
（2）对司法效率的追求
效率也是法律制度追求的基本价值之一。一项好的法律制度，应当是经济的，绝不能以浪费为特点。因此，在尊重当事人的意思自治这一程序正义的基础上，合理选择具体的诉讼程序规则，适当分配权利义务以缩减诉讼成本，也是法律制度设计者所应当考虑的。在“当事人主义”的诉讼模式下，一切诉讼活动都以当事人的自力为主，但是不可避免地会有很多当事人无力聘请律师，或由于自身法律知识的缺陷，无力独自完成对法律事实的判断。而如果因此导致当事人以不同的事实理由、诉讼请求反复诉讼，又无疑将大大增加诉讼成本，浪费司法资源。正如波斯纳所言：“许多当事人没有能力支付其使用法律制度的成本，但我们又不能将之排除在这一制度之外。” [6] 从这个角度上讲，法官释明权制度的引入，也是基于节省诉讼成本的考量。
因此，笔者认为，在我国民事诉讼制度中引入“释明权”制度，实际上是最高人民法院针对“当事人主义”某种程度的自由过度和效率低下而进行的一次修正。
三、“法律关系释明”与“诉请变更告知”应当遵循的原则
如前所述，公正和效率，是我国民事诉讼制度中引入法官“释明权”的价值追求。因此，如何对法官行使释明权进行指导和约束，也应围绕这样的价值追求展开，兼顾实体公正、程序公正和司法效率。基于此，笔者认为，人民法院根据《证据规定》第三十五条对法律关系进行释明、告知当事人变更诉讼请求的行为，应当遵循如下原则：
（一）求真原则
法律关系的释明，目的是为了避免因当事人的法律知识欠缺而导致不可挽回的损失，是对法律关系真实性的一种积极探知，因此，释明的前提应是“求真”，不能因为释明而导致法律关系的复杂化。司法求真的最基本的前提，是从事司法活动的法官，应当具有经过审判实践认可的相应领域的业务水平。释明也是如此。
（二）公开和公平原则
“没有公开，就无所谓正义。” [7]笔者认为，法官对法律关系的释明或诉请变更告知应当公开：（1）应当在双方当事人都在场的情况下进行，或者将对一方进行释明和“诉请变更告知”的内容通知对方当事人，不能采取背靠背的形式进行释明或告知。（2）释明或告知应当以可以接受监督的方式进行，不能搞暗箱操作，不能为社会监督和司法监督设置障碍。公平原则，则意味着对当事人的释明或告知应当平等，不能厚此薄彼，有所偏颇。
（三）中立原则：
人民法院作为处于中立地位的审判机构，其释明目的是为了维持诉讼结构的平衡，而不是对当事人一方表示同情或提供帮助。因此，人民法院在释明过程中不能消极无为，也不能过度。前者是对其应尽法律规定的义务的要求；后者，则是对其司法权限的限制。
（四）当事人处分原则
释明制度的引入，既然是对“当事人主义”的消极影响而进行的修正，就应当以“当事人处分”作为前提。法官只能根据诉讼的具体情况，对有必要进行澄清的法律关系予以释明，告知当事人可以变更诉讼请求，但不能违反“当事人处分”原则强令当事人变更诉讼请求，或者在当事人不变更诉讼请求的情况下，擅自根据自行认定的法律关系进行判决。这也是民事诉讼“不告不理”的体现。
（五）明晰性原则
变更诉讼请求的告知，既然是人民法院对于不适当诉讼请求的指导，那么人民法院在进行法律关系释明时，就应明确告知当事人法院所认定的法律关系性质或效力，而不应当采用模棱两可的语言。
笔者办理的一件案件中，原告主张合同效力为未生效，被告主张效力为有效，人民法院在告知原告变更诉讼请求时所采用的表述方式是“本院认为，该合同并非未生效，原告可以变更诉讼请求”。在这种情况下，如果原告因此基于合同无效为由变更了诉讼请求，而法院最终又认定为有效的话，那么根据《证据规则》第三十五条的规定，法院势必又要通知原告变更诉讼请求，从而造成诉讼进程的反复。而原告若直接基于有效提出变更后的请求，则等于直接认可了被告的答辩意见，可能造成其利益上无法弥补的损失。在这种情况下，如果人民法院最后认定为无效，还是必须重新告知原告变更诉讼请求。因此，笔者认为，人民法院合理的表述方式，应当直接告知人民法院认定的法律关系是有效或无效。
事实上，《证据规则》第三十五条已规定，“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致”是诉请变更告知的前提，而“认定”二字本身即包含确定的意思。
（六）效率原则
法谚有云：“迟来的正义为非正义”。因此，在确保司法公正的前提下，为当事人提供高效、优质的司法服务，也是人民法院履行其职责的要求。司法效率问题，历来是我国民事诉讼的一个瓶颈。案件拖欠不决，不仅给当事人造成很大的经济损失和精神压力，也造成法院威信不高，社会公众对法律缺乏信仰。因此，在通过释明修正“当事人主义”的不足时，也要综合考虑司法效率问题。
四、对于完善《证据规则》第三十五条的建议
笔者根据前文论述，对完善《证据规则》第三十五条的建议提出如下建议：
1、人民法院对法律关系的释明，应当明确主体，即应当明确规定“诉请变更告知”应由审判庭的法官进行。如在立案时发现因管辖权问题而需要对法律关系进行释明的，立案的法官不应直接进行释明，而应将案件移送至相应审判庭予以释明。这一点，乃是基于求真原则的考虑。
2、应当明确规定法律关系释明和“诉请变更告知”的时间和期限。建议在《证据规定》修改稿或《证据法》中，对人民法院释明的最迟期限和当事人作出诉请变更的最长期间作出限制，以提高司法效率。另外，应明确规定二审法院的释明权限，以保证终审认定的准确性。
3、应当明确法律关系释明和“诉讼变更告知”的对象即“当事人”包括哪些主体。笔者认为，有独立请求的第三人和被告都应当属于释明对象，人民法院在认定的法律关系性质或效力与有立请求的第三人的主张或被告的答辩主张不同的，应当告知其有改变请求或改变答辩理由的权利，这也是公平原则对释明的要求。
4、应当明确法律关系释明和“诉请变更告知”的方式。笔者认为，应当规定，人民法院认定的法律关系性质或效力与当事人主张不同时，应当以书面通知的形式，告知当事人变更诉讼请求。这是基于公开原则和司法透明的要求。
5、应当明确规定法律关系释明和“诉讼变更告知”的法律后果。第一，明确规定人民法院应当告知当事人变更诉讼请求但人民法院未进行法律关系释明或诉请变更告知的，当事人可以以此为由要求二审法院将案件发回重审或提起再审请求。查明属实的，应当发回重审或再审。第二，明确规定当事人经人民法院告知诉讼请求后，不变更诉讼请求的，人民法院应当根据当事人原来的理由和诉讼请求作出判决，如不能支持诉讼请求的，应当驳回，不能直接根据当事人未主张的法律关系进行判决。第三，可以规定二审法院与一审法院认定法律关系性质不同的，当事人不得因一审告知错误致使自己变更诉讼请求为由，要求发回重审、再审或国家赔偿。因为诉请变更告知的内容本身就是“可以变更诉讼请求”，因此本身是属于“当事人处分”的内容，当事人可以决定不变更，但无论是否变更，均是其处分诉讼权利的结果，应自行承担法律后果。第四、应当规定法官过度释明和告知的救济手段，如规定法官在“告知当事人可以变更诉讼请求”时告知了当事人改变诉讼请求的具体内容，另一方当事人应当寻求救济等。
 
　　　　　　　　　　　　　　　　　　（单位：浙江震瓯律师事务所）

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[1] 参见武胜建、叶新火：“从阐明看法官请求变更告知义务”，载《法学》2003年第3期；朱建敏“法官告知变更诉请行为的独立价值”，载《法学》2004年第6期。

[2] 陶恒河：“试论法官释明权”，《河北法学》第22卷第五期（2004年5月）第84页。

[3] 张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第184页，转引自王鹏：“试论法官的‘释明权’及其行使”，《经济与社会发展》第1卷第6期（2003年6月），第115页。

[4] 参见孙永全、成晓明：“论释明权”，《人民司法》2002.8。

[5] 百绿铉：“论现代民事诉讼的基本法理”，http://www.chinalawinfo.com，2003年1月。

[6] [美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年版。

[7] （日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版。