中华人民共和国最高人民法院

　　民 事 裁 定 书

　　（2008）民申字第983号

　　申请再审人（一审被告、二审上诉人）：广东星群食品饮料有限公司，住所地广东省广州市荔湾区周门北路28号荔天大厦五楼509房。

　　法定代表人：傅绮明，董事长。

　　委托代理人：陈建勋，广东正光明律师事务所律师。

　　申请再审人（一审被告、二审上诉人）：广东康奇力药业有限公司，住所地广东省梅州市五华县水寨镇水潭路3号。

　　法定代表人：戴源发，董事长。

　　委托代理人：陈建勋，广东正光明律师事务所律师。

　　被申请人（一审原告、二审上诉人）：广州星群（药业）股份有限公司，住所地广东省广州市海珠区南洲路162号。

　　法定代表人：苏广丰，董事长。

　　委托代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。

　　委托代理人：董咏宜，广东文迪律师事务所律师。

　　被申请人（一审原告、二审上诉人）：广州星群（药业）股份有限公司滋补营养品厂，住所地广东省广州市海珠区南洲路162号。

　　主要负责人：苏广丰。

　　委托代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所。

　　委托代理人：董咏宜，广东文迪律师事务所律师。

　　申请再审人广东星群食品饮料有限公司（以下简称星群食品饮料公司）、广东康奇力药业有限公司（以下简称康奇力公司）与被申请人广州星群（药业）股份有限公司（以下简称星群药业公司）、广州星群（药业）股份有限公司滋补营养品厂（以下简称星群滋补营养品厂）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，广东省高级人民法院于2008年8月7日作出（2008）粤高法民三终字第64号民事判决，已经发生法律效力。2008年9月22日，星群食品饮料公司、康奇力公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，并于2009年2月18日对本案进行了听证。本案现已审查终结。

　　星群食品饮料公司和康奇力公司共同申请再审称，原审判决认定主要事实错误，导致判决结果错误，依据民事诉讼法第一百七十九条第（一）、（二）项的规定，应予再审。1、原审判决偏离了客观事实。（1）星群食品饮料公司于2004年开始筹建，经广东省工商行政管理局核准使用现名至今。星群食品饮料公司成立后，一直销售使用自有品牌“健琪”和“无苦缘”商标的多种饮品系列，使用多种包装。星群食品饮料公司自成立至今在多个电视媒体投放了大量广告宣传“健琪”和“无苦缘”商标饮品，还经常性定制和向社会派发大量广告品，短短两三年已投入广告费近400万元，“健琪”和“无苦缘”商标饮品在行业内和消费者中形成了相当高的知名度。康奇力公司依法成立于2002年4月30日，并经卫生行政主管机关审查核发了《卫生许可证》，有权生产包括“夏桑菊颗粒”（冲剂）在内的各种饮料。（2）星群药业公司1980年7月接受香港商人提供的夏桑菊组方，为港商加工“夏桑菊颗粒”（冲剂）作食品饮料类商品出口。1987年，星群药业公司的“群星”牌“夏桑菊冲剂”获广东省经济委员会优质产品称号、1988年“群星”牌“夏桑菊冲剂”获广东省经济委员会广东最佳工业产品奖、1990年“群星”牌夏桑菊冲剂获第六届羊城杯质量奖、1996年“群星”牌夏桑菊冲剂被广东省经济委员会确认为名牌产品、2003年“群星+绿叶（图形）”牌夏桑菊颗粒被广东省质量技术监督局确认为名牌产品、1992年和1993年“群星”牌商标分别被广东省和广州市评为著名商标。“群星”为西药类商标（注册号为第155258号），权利人为广州医药集团有限公司，由广州医药集团有限公司许可星群药业公司使用。“星群”为中成药类商标（注册号为第28013号），权利人为广东省医药保健品进出口公司。“榕江叶片组合图案”为固体饮料类商标（注册号为941983号），权利人为揭阳市百龙保健食品有限公司。2003年10月24日，星群药业公司向张淳收购取得“星群夏桑菊”商标，由于夏桑菊是商品通用名称，该商标只能在32类食品类保护“星群”二字，且从未在药品颗粒剂中使用，在食品饮料中使用时间晚于广东星群食品公司成立时间，该商标与本案无关。2003年12月23日，星群药业公司与广东星华保健饮料有限公司签订许可合同，约定自2004年1月1日至2006年6月30日，星群药业公司向广东星华保健饮料有限公司提供“群健”牌夏桑菊生产技术，并授权其独家生产销售，许可费为15万元／年。在上述合同期内，星群药业公司停止生产销售夏桑菊产品。星群药业公司在本案中未能提供其自有品牌“群健”商标的获奖证据。1995年起，星群药业公司的产品包装上开始使用本案的产品装潢。大约自2004年起，星群药业公司没有继续生产、销售“群星”牌“夏桑菊颗粒”产品，改为生产、销售本案中使用GPC球形商标的“夏桑菊颗粒”。（3）原审判决无视上述客观事实，亦离开星群药业公司在本案中以使用GPC球形商标的“夏桑菊颗粒”产品主张权利的事实，简单地以星群药业公司生产、销售的“夏桑菊颗粒”多次获得全国性奖项，并长期大量地进行产品广告宣传，具有了较高的知名度，应为知名商品，进而认定其包装上的装潢为知名商品的特有装潢，并以申请再审人的产品装潢与星群药业公司产品装潢整体上高度相似足以造成两者产品混淆为由，认定申请再审人的行为构成不正当竞争，判决错误。2、原审判决适用法律错误。（1）“夏桑菊颗粒”属药、食同源的商品通用名称，经行政主管机关依法核准的企业均可生产和销售；申请再审人经行政机关依法核准，可合法进行生产销售。（2）知名商品的标志是商标品牌，离开具体的商标品牌就无所谓“知名”或“不知名”商品。星群药业公司之前使用的品牌有“群星”和“群健”商标，现在使用的是GPC球形商标，除“群星”商标获知名品牌名誉外，其他两个品牌并无获奖证据。星群药业公司在本案据以主张权利的是使用GPC商标的夏桑菊颗粒。星群药业公司不能基于其“群星”商标是知名商标就直接认定其GPC商标是知名商标。星群药业公司的“群健”商标不是知名商标，使用该商标品牌的产品也不是知名产品。企业可拥有多个商标和产品，不能以其中某个商标是知名商标就推定其他商标也是知名商标，也不能以使用某个商标的产品是知名产品就推定其他商标的产品也是知名产品。原审判决离开具体的商标认定被申请人生产的夏桑菊颗粒为知名商品是错误的。（3）原一审法院认定星群药业公司、星群滋补营养品厂的产品装潢由产品包装右上角的桑叶图案与下方的夏枯草、桑叶、菊花相呼应，构成一个完整的装潢图案；但该装潢右上角的桑叶图案明显侵害了权利人揭阳市百龙保健食品有限公司的商标权；而下方的花草为天然物种的图案，依法任何人均不对此拥有权利。除去上述两部分，被申请人的夏桑菊颗粒商品不存在特有装潢。（4）星群食品饮料公司、康奇力公司的产品装潢与星群药业公司、星群滋补营养品厂的产品装潢在十个部位中存在九大重要区别，且星群药业公司、星群滋补营养品厂的装潢本身就存在明显侵犯其他商标权利人权利及任何人均无权专享的天然植物图案之处。原审判决以“两者视觉上基本相同”认定两者相同，回避星群食品饮料公司、康奇力公司提出的辩论意见，违反司法公平原则。（5）从星群药业公司提供的食品标签证（穗食签认字440100-1350）中可以清楚看到，星群药业公司的产品装潢并非法院认定的从1999年起使用，而是从1995年起在其产品上使用，至今已超过10年。按照我国法律规定，外观设计专利经过十年尚且进入公共领域，不再享有专有保护，星群药业公司在非知名商品上使用的装潢使用超过10年，不应受到无限期的保护。申请再审人已举证证明，社会上多个生产夏桑菊颗粒产品的企业使用了与被申请人的产品“视觉上基本相同”的装潢。（6）药品与食品的销售场所不同。再审申请人的夏桑菊颗粒产品属于食品，被申请人的夏桑菊颗粒产品属于药品。按照有关规定，药品只能在拥有药品卫生许可证的药店销售，食品只能在拥有食品卫生许可证的食品店出售；即使有药店既拥有药品卫生许可证，又拥有食品卫生许可证，在销售时也必须明确标示食品类与药品类，并要分区陈列，根本不会使消费者产生混淆。

　　利商品e司公司和康奇力公司星群药业公司和星群滋补营养品厂共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，星群食品饮料公司和康奇力公司的再审申请不成立，应予驳回。1、星群食品饮料公司和康奇力公司申请再审的法律依据错误。星群食品饮料公司和康奇力公司以民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项和第（二）项的规定为依据申请再审。民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项要求有新证据，足以推翻原判决、裁定，但是星群食品饮料公司和康奇力公司未提交任何新证据，申请再审没有事实依据。民事诉讼法第一百七十九条第一款第（二）项要求原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，但星群食品饮料公司和康奇力公司在再审申请中认同原审判决认定的基本事实。星群食品饮料公司和康奇力公司认为原审判决遗漏了星群药业公司与广东星华保健饮料有限公司签订许可合同的事实，但该许可合同中的夏桑菊产品是饮料产品而非本案中被申请人主张权利的“夏桑菊颗粒”。被申请人授权案外人在夏桑菊饮料上使用相关商标，是使用其商标的一种方式，在该产品的装潢上也印有“广州星群（药业）股份有限公司出品”的字样，体现了被申请人权利的延续。该事实不影响本案基本事实的认定。星群食品饮料公司和康奇力公司关于星群药业公司的产品装潢并非法院认定的从1999年起使用，而是从1995年起在其产品上使用的观点，是对原审证据的误解，被申请人于1995年使用的涉案产品装潢与1999年的装潢完全不同。2、星群食品饮料公司和康奇力公司对相关法律理解有误。（1）被申请人并未主张“夏桑菊颗粒”为其知名商品的特有名称，只主张其知名商品特有的包装、装潢的权利。（2）被申请人主张权利的商品是星群药业公司生产和销售的“夏桑菊颗粒”产品，该产品的生产企业、商品名称从来没有发生变更，在该产品上使用任何商标所产生的知名度都是该产品知名度的证据。尽管该产品先后使用了不同的商标，但是商标只是区别不同商品的标志之一而不是唯一标志。被申请人在该产品上具体使用何种商标、是否使用商标与本案无关。（3）被申请人的涉案产品装潢是由产品包装右上角的桑叶图案与下方的夏枯草、桑叶、菊花相呼应构成的完整图案。装潢的比较应该采取整体比较方法。申请再审人认为被申请人的右上角桑叶图案的使用侵犯了他人商标权，没有任何事实和法律依据。该桑叶图案是被申请人的注册商标，不可能侵犯他人的商标权。夏枯草、桑叶和菊花虽是天然物种，但具体使用何种图案、色彩及如何排列，是被申请人经过精心研究确定的，该部分与装潢的其他部分构成一个整体，属于特有装潢。（4）申请再审人列举的其产品装潢与被申请人产品装潢的区别之处都是细节上的差异，完全不影响两者视觉上基本相同。（5）被申请人于1995年使用的产品装潢与1999年的涉案产品装潢完全不同。我国法律没有规定产品装潢使用超过10年就进入公共领域。（6）虽然申请再审人的产品是食品饮料而被申请人的产品是药品，但是在我国，许多产品特别是保健性产品既可以申请食字号生产文号，也可以申请药字号生产文号，两者之间没有明确界限。被申请人在本案中主张权利的产品是非处方药，与食品往往摆放在同一柜台销售，会造成消费者混淆或误认。

　　 本院审查查明，星群药业公司的前身星群联合制药厂于1962年经广州市工商行政管理局核准登记，该厂于1966年更名为中国医药工业公司广州第四制药厂，于1980年恢复厂名为广州星群制药厂。1993年4月1日，广州星群制药厂经批准进行股份制改制，于1993年6月18日经广州市工商行政管理局登记成立广州星群（药业）股份有限公司。1980年11月14日，星群滋补营养品厂经广州市工商行政管理局登记成立，领取《营业执照》，是星群药业公司的下属分公司。1980年，广州第四制药厂开始研究生产“夏桑菊冲剂”等产品。1985年，该“夏桑菊冲剂”经批准为保密品种。1985年开始，广州星群制药厂生产的“夏桑菊冲剂”使用的包装袋整体为浅黄绿色，由上下较深向中间较浅过渡。包装袋正面右上方有半片叶子的图案，中间是产品的名称，下方是厂名；包装袋背面是产品介绍。从1999年开始，星群药业公司在其生产的“夏桑菊颗粒”产品上开始使用新包装，并在其产品海报、《羊城晚报》、《广州日报》上进行了宣传。该产品的包装袋整体为浅黄绿色，由上下较深向中间较浅过渡。包装袋正面右上方有半片叶子的图案，左上方是组合商标“群星”，中间是产品名称，中间偏右处有一印有文字的窄长飘带，飘带左边连有一印有“优”字的印章图形，中下方是菊花、桑叶和夏枯草的组合图案，底部印有星群药业公司的企业名称。包装袋背面上方是产品名称及拼音，中间是产品介绍，右下角是菊花、桑叶和夏枯草的组合图案，底部印有星群药业公司的企业名称。 2003年开始，星群药业公司在1999年产品包装的基础上做了细微修改：将正面左上角的“群星”商标替换为“GPC”图形商标，将中间偏右处的印章上的文字删除、飘带上的文字替换为产品批准文号。包装袋背面上方是产品名称及拼音，中间是半片叶子的背景图案以及产品介绍，左下角是菊花、桑叶和夏枯草的组合图案，底部印有星群药业公司的企业名称。其余部分与1999年产品的包装、装潢相同。

　　星群药业公司、星群滋补营养品厂生产的夏桑菊产品获得了多个荣誉。1985年，星群药业公司的前身广州星群制药厂的“夏桑菊”项目获广东省人民政府颁发的技术开发成果三等奖，“群星牌夏桑菊冲剂”1987年获广东省优质产品称号，1988年被评为广东最佳工业产品，1990年获第六届“羊城杯”质量奖，1992年在第八届“羊城杯”商品质量评选获奖商品荣誉称号。股份制改造后，星群药业公司的“夏桑菊冲剂”于1995年12月被国家中医药管理局推荐为1995年中国中药名牌产品（有效期 3年），2000年 2月被认定为 1999年广州名牌产品，1996年、2003年被确认为广东省名牌产品。

       星群药业公司在长期的生产经营活动中获得了多个企业荣誉。1986年，该公司获国家医药管理局颁发的质量管理奖，1987年获“广州市优秀QC小组”称号、被评为“广东省制药工业1986年优秀质量管理小组”、“1987年度中国医药工业公司先进质量管理小组”，2001年获广东省工商行政管理局授予的“连续十年重合同守信用单位”，2002年被评为广东省质量效益型先进企业，2003年被广东省医药行业协会评为“创新质量、诚信经营”企业，2005年获广东省质量协会、广东省用户委员会颁发的“广东省用户满意服务”荣誉证书，2005年获广州市工商行政管理局授予的“守合同、重信用”单位称号。

　　星群药业公司的“夏桑菊颗粒”（原名“夏桑菊冲剂”）的销售情况良好，拥有广泛市场。1986年，广东省中医院出具的《夏桑菊是一种常用的治疗性药物》中称，星群药厂生产的夏桑菊冲剂是一种简、便、廉、治疗常见疾病的药物之一，该院在临床资料上用量较大，经常供不应求，尚未满足患者之用，建议增加投产量以利治疗之需。2001年、2003年间，星群药业公司通过广州市医药进出口公司向香港、新加坡、美国、加拿大出口“夏桑菊”。2002年、2003年间，星群药业公司向广州、深圳、韶关、哈尔滨、广西等地的医药公司销售夏桑菊颗粒。2004年 9月21日、2005年 4月 26日，广州市海珠区国家税务局分别出具三份《纳税情况证明》，证明星群药业公司自2002年1月至2002年12月（税款所属时期）已缴纳增值税20704041.08元，自2003年1月至2003年12月（税款所属时期）已缴纳增值税 22807744.20元，自 2004年 1月至 2004年12月（税款所属时期）已缴纳增值税 18958104.17元。2004年 9月21日、2005年5月20日，广州市海珠区地方税务局分别出具《上年度实际缴纳地方各税总额证明》，证明星群药业公司自2001年1月1日至2003年12月31日实缴地方各税总额为 40985657.79元（不含个人所得税和各种费项）（其中：2001年 13753166.37元、2002年11224828.54元、2003年 16007662.88元），自 2004年 1月 1日至2004年12月31日实缴地方各税总额为6696673.98元（不含个人所得税和各种费项）。

　　星群药业公司针对“夏桑菊颗粒”（原名“夏桑菊冲剂”）在各种媒体上投放了大量广告。2005年期间，星群药业公司与广州市医药海马广告有限公司签订了十多个广告合同，委托后者在广东、佛山、省有线翡翠等二十多个电视台的数个节目频道，《羊城晚报》、《信息时报》、《广州日报》等报刊,以及户外候车亭、公交车身上发布“星群夏桑菊颗粒”等产品的广告。星群药业公司及其前身广州星群制药厂在经营期间，在各地区、场合多次悬挂、张贴了“夏桑菊冲剂”等产品的户外广告牌，在各种公交车身上印制了“夏桑菊冲剂”等产品的广告，在雨伞、衣服、茶杯等物品上印制了“星群夏桑菊”的广告。1992年至 1999年间，星群药业公司在《南方日报》、《广州日报》等报纸上刊登了“夏桑菊颗粒”、“夏桑菊饮料”等产品广告。星群药业公司提交的照片还显示，星群药业公司曾为深圳市第二届马拉松公开赛及“穗港绿色希望”环境科学夏令营提供赞助。1994年，中国邮政贺年（有奖）明信片上印有星群药业公司的“星群夏桑菊”的广告。

　　星群药业公司拥有并使用了多个商标。1982年3月30日，星群药业公司前身广州星群制药厂取得“群星+图形”组合商标的注册商标专用权。1994年8月22日，该商标注册人变更为星群药业公司。1997年6月8日，该商标经核准转让给广州医药集团有限公司。2001年，广州医药集团有限公司与星群药业公司签订《商标使用许可合同》，许可星群药业公司在2001年8月1日至2003年2月28日期间使用上述注册商标。2003年，双方再次签订《商标使用许可合同》，将许可使用期限延期至2013年2月28日。“群星+图形”商标在2004年被评为广州市著名商标、2005年被评为广东省著名商标。1992年，星群药业公司前身广州星群制药厂的“群星”商标被评为广东省著名商标、广州市著名商标。2002年5月21日，张淳向国家商标局申请注册“星群夏桑菊”商标。2003年10月24日，星群药业公司与张淳签订《注册商标转让协议补充条款》，受让取得张淳的前述商标。2003年12月28日，星群药业公司取得国家商标局核准的“星群夏桑菊”文字商标，核定使用商品为第32类商品。1997年 7月 21日、1998年 5月 7日和 2000年 8月28日，星群药业公司分别取得国家商标局发出的第1059771号、第1173987号和第1438727号《商标注册证》，商标均为叶片图形，核定使用商品分别为第5类（包括医用冲剂、中药成药、人用药、药物饮料、医用胶丸、医用营养饮料）、第30类（冰糖燕窝）、第30类（包括非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、糖果锭剂＜糖果＞、黄色糖浆、冰糖燕窝、茶叶代用品）。

　　2002年4月30日，康奇力公司经广东省梅州市五华县工商行政管理局登记成立。2005年1月14日，星群食品饮料公司经广东省工商行政管理局登记成立。

　　2005年 8月15日，星群药业公司、星群滋补营养品厂从清新县太和镇阳光药店购买到被控侵权产品“夏桑菊颗粒”，并取得该药店开出的记载商品名称为“夏桑菊颗粒（广东星群食品饮料有限公司）”的发票一张。该被控侵权产品为一个大包装袋中装有数包小包装的夏桑菊颗粒，该大包装袋为可自立包装。该大包装袋整体为浅黄绿色，由上下较深向中间较浅过渡；包装袋正面的右上方有几片叶子的图案，左上方是“无苦缘”标识，中间是夏桑菊颗粒名称及拼音，中间偏右处有一印有文字的印章图形，该印章右上方连有一飘带；中下方是菊花、桑叶和夏枯草的组合图案，底部印有广东星群食品饮料有限公司监制、总经销的字样。包装袋背面左上方是“无苦缘”标识，右上角有几片叶子的图案，中上方是夏桑菊颗粒名称及拼音，中间是产品介绍，其中印有“生产企业：广东康奇力药业有限公司”的字样，中间偏左处有一印有文字的圆形印章图形，左下角是菊花、桑叶和夏枯草的组合图案，底部印有广东星群食品饮料有限公司监制、总经销的字样。小包装袋的正面图案与大包装的正面图案相同，背面图案除右上角没有叶子的图案及圆形印章图案位于中间偏右处外，其余与大包装的背图案相同。星群食品饮料公司、康奇力公司不认可其生产、销售了上述被控侵权产品，并提交了其生产、销售的产品“夏桑菊颗粒”的大、小包装袋。该包装袋除正面左上角多了一个商标“健琪”外，其余与星群药业公司和星群滋补营养品厂提交的被控侵权产品的包装袋的图案均相同。将星群药业公司和星群滋补营养品厂的“夏桑菊颗粒”产品与被控侵权产品进行当庭对比，两者的大包装袋均为可自立包装，两者的大、小包装袋的装潢除各自使用的商标、文字说明、企业名称及摆放的位置不同外，其余基本相同。

　　另查明，注册号为941983号的“榕江”注册商标是由右上角的叶片图案、中间的“榕江”文字及下方的波浪图案组成的组合商标，注册人为揭阳市飞龙保健食品有限公司，核定使用商品为第32类的无酒精饮料和固体饮料。

　　2006年10月25日，星群药业公司、星群滋补营养品厂向广东省广州市中级人民法院起诉，请求判令：1、星群食品饮料公司和康奇力公司停止生产和销售擅自使用其知名商品的特有包装、装潢的行为，无条件回收在市场上流通的侵权产品，清除现存产品中所有与星群药业公司、星群滋补营养品厂商品相同或者相近似的标识；2、认定星群食品饮料公司、康奇力公司用带“星群”字样的公司监制、经销夏桑菊产品的行为，构成不正当竞争，并停止侵权行为；3、星群食品饮料公司、康奇力公司赔偿星群药业公司、星群滋补营养品厂经济损失人民币50万元；4、星群食品饮料公司、康奇力公司在《广州日报》、《羊城晚报》、《南方都市报》上公开道歉，内容由法院审定；5、本案一切诉讼费用由星群食品饮料公司、康奇力公司承担。

　　一审法院审理后认为，1、涉案“夏桑菊颗粒”属于知名商品。星群药业公司、星群滋补营养品厂的“夏桑菊颗粒”自1980年就开始生产、销售，至今已持续有二十多年的时间。在此期间，星群药业公司、星群滋补营养品厂及其生产、销售的“夏桑菊颗粒”多次获得全国性的奖项，并长期、大量的在多种媒体、户外进行产品广告宣传，使上述二公司及其产品在行业及社会上具有了较高的知名度，为相关公众所知悉，应为知名商品。2、涉案“夏桑菊颗粒”所使用的装潢是知名商品的特有包装、装潢。星群药业公司、星群滋补营养品厂的“夏桑菊颗粒”产品目前使用的装潢从1999年开始使用，期间虽然作了细微修改，但整体变化不大，已持续使用多年。由于星群药业公司、星群滋补营养品厂涉案产品在国内为知名商品，使得该产品的装潢取得了区别与其他商品来源的显著特征。3、星群药业公司、星群滋补营养品厂有权提出侵权指控。星群药业公司、星群滋补营养品厂并非将右上角的叶片图案作为商品标识使用，其产品包装右上角的桑叶图案与下方的夏枯草、桑叶、菊花相呼应，构成一个完整的装潢图案。星群药业公司、星群滋补营养品厂有权基于其完整的装潢提出指控。4、星群食品饮料公司、康奇力公司生产销售的夏桑菊颗粒使用了被控侵权的包装、装潢。涉案被控侵权产品的外包装袋与星群食品饮料公司、康奇力公司自行提交的其生产销售的产品的外包装袋相比，区别仅在于后者正面左上角多了一个“健琪”商标，其余部分相同。由于星群药业公司、星群滋补营养品厂指控的是被控侵权产品使用的包装、装潢，而前述两者的包装、装潢并无差异，不影响本案事实的认定。据此，星群食品饮料公司、康奇力公司生产销售的夏桑菊颗粒使用了被控侵权的包装、装潢。5、星群食品饮料公司、康奇力公司构成不正当竞争。将被控侵权产品与星群药业公司、星群滋补营养品厂产品大、小包装袋的装潢分别进行对比，两者视觉上基本相同，仅字体大小、排列及花朵、树叶的形状、数量等有细微差别，但不影响两者整体构成相同。被控侵权的夏桑菊颗粒产品的大、小包装袋上使用了星群药业公司、星群滋补营养品厂知名商品特有的装潢，并印有与星群药业公司、星群滋补营养品厂字号“星群”相同文字的公司监制、经销的字样，足以造成与星群药业公司、星群滋补营养品厂商品的混淆，使相关公众误认为是星群药业公司、星群滋补营养品厂的知名商品，构成不正当竞争。6、涉案“夏桑菊颗粒”的包装并非知名商品特有包装。虽然从星群药业公司在1999年的“夏桑菊颗粒”上产品已开始使用下宽上窄的可自立包装袋，但从星群食品饮料公司、康奇力公司提交的证据可见，市场上使用该种可自立包装的商品很多，该种可自立包装应为通用包装。星群药业公司、星群滋补营养品厂的证据不足以证明其产品使用的可自立包装具有区别商品来源的显著特征，故该可自立包装不是知名商品特有的包装。7、关于赔偿损失的问题。鉴于星群药业公司、星群滋补营养品厂因被侵权所受到的损失和星群食品饮料公司、康奇力公司因侵权而获得的利润均无足够的证据证明，应考虑星群药业公司、星群滋补营养品厂权利的类型、为制止侵权而支出的合理费用、星群食品饮料公司和康奇力公司侵权时间的长短、侵权规模、恶意程度、后果及侵权获利等具体情节，酌情确定赔偿数额。

　　2007年11月21日，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，作出（2006）穗中法民三初字第370号民事判决：一、星群食品饮料公司、康奇力公司立即停止不正当竞争行为。二、星群食品饮料公司、康奇力公司共同赔偿星群药业公司、星群滋补营养品厂共人民币 20万元。三、驳回星群药业公司、星群滋补营养品厂的其他诉讼请求。

　　星群药业公司、星群滋补营养品厂、星群食品饮料公司和康奇力公司均不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。

　　二审法院认为，1、星群食品饮料公司、康奇力公司的行为构成不正当竞争。星群药业公司、星群滋补营养品厂的涉案“夏桑菊颗粒”产品应为知名商品。星群药业公司、星群滋补营养品厂使用涉案商品的装潢的时间已持续多年，由于星群药业公司、星群滋补营养品厂的涉案产品在国内为知名商品，使得该产品的装潢取得了区别与其他商品来源的显著特征，应为知名商品特有的装潢。将被控侵权产品与星群药业公司、星群滋补营养品厂产品大、小包装袋的装潢分别进行对比，两者视觉上基本相同，仅字体大小、排列及花朵、树叶的形状、数量等有细微差别，但不影响两者整体上高度相似。被控侵权产品除使用上述相似装潢外，还印有“广东星群食品饮料有限公司监制、经销”的字样，足以造成和星群药业公司、星群滋补营养品厂的产品混淆，使相关公众误认为是星群药业公司、星群滋补营养品厂的产品，该行为构成不正当竞争。2、关于民事责任承担问题。由于星群药业公司、星群滋补营养品厂因被侵权所受到的损失和星群食品饮料公司、康奇力公司因侵权而获得的利润均无无法确定，原审法院考虑本案具体情节，酌情确定赔偿20万元并无不当。二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

　　本院认为，根据申请再审人的再审申请、被申请人的答辩及本案事实，本案主要涉及如下问题：

　　（一）原审判决是否偏离了客观事实

　　首先，星群食品饮料公司和康奇力公司申请再审中提到的有关其生产和广告宣传情况的事实不影响本案基本事实的认定和侵权判定。原审判决已经查明了本案各方当事人的成立及沿革情况、星群药业公司的夏桑菊颗粒（原名“夏桑菊冲剂”）产品使用的包装和装潢、星群药业公司和星群滋补营养品厂生产的“夏桑菊”所获荣誉情况、星群药业公司所获企业荣誉情况、星群药业公司的夏桑菊颗粒的销售及投放广告情况、本案所涉及的“群星+图形”组合商标、“星群夏桑菊”文字商标及“榕江”组合商标的权利人及使用情况以及星群食品饮料公司和康奇力公司生产和经销的被控侵权产品及所使用的装潢等事实。本案中被申请人星群药业公司和星群滋补营养品厂主张权利的基础在于其知名商品的特有装潢，因此原审判决查明的上述事实构成本案的基本事实。至于星群食品饮料公司和康奇力公司在生产被控侵权产品外还生产何种产品、使用何种商标、是否取得卫生许可证、是否有权生产销售以及投入广告情况等事实，与本案的侵权判定并无直接关联，不影响本案基本事实的认定和侵权判定。

　　其次，本案中星群药业公司和星群滋补营养品厂生产的夏桑菊颗粒使用何种商标不影响该产品的知名性及其装潢的特有性。星群药业公司和星群滋补营养品厂在本案中基于其知名商品的特有装潢主张权利，因此本案的关键问题在于星群药业公司和星群滋补营养品厂的夏桑菊颗粒是否构成知名商品以及该产品的装潢是否构成知名商品的特有装潢。知名商品应在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。一种商品既可以通过商标与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉，也可以通过企业名称、商品的特有名称、包装或装潢等标识与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉。因此，商标的使用与商品的知名度并无必然联系。本案中，星群药业公司企业名称中的字号自1980年以来未发生变更；其企业名称自1993年使用现名以来未发生变更；其夏桑菊颗粒产品的装潢于1999年启用，虽在2003年做了细微修改，但整体视觉形象一直未发生变化。尽管该夏桑菊颗粒产品自1999年以来先后使用过“群星”商标和“GPC”图形商标，但在星群药业公司的夏桑菊颗粒产品广告宣传中，存在用企业名称加产品的形式进行宣传而不突出宣传商标的情况；在其夏桑菊颗粒产品所获奖励中，也存在只提及企业名称和产品而不提及所用商标的情形。因此，本案中星群药业公司和星群滋补营养品厂的夏桑菊颗粒产品的知名性与其所使用的商标的知名性并不存在直接的、必然的关联。

　　再次，星群药业公司和星群滋补营养品厂在本案中并非仅仅依据使用“GPC”图形商标的夏桑菊颗粒产品主张权利。星群药业公司和星群滋补营养品厂在本案中除提交了其使用“GPC”图形商标的夏桑菊颗粒产品的包装、装潢外，还提交了广州市食品标签认可合格证（编号：440100-2445）作为证据，证明其夏桑菊颗粒产品的装潢设计自1999年以来一直沿用至本案诉讼之时，期间虽有细微变化，但是整体设计形象维持不变。申请再审人称星群药业公司在本案中仅以使用“GPC”图形商标的夏桑菊颗粒产品主张权利，与事实不符。

　　综上，申请再审人关于原审判决偏离了客观事实的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

　　（二）星群药业公司和星群滋补营养品厂夏桑菊颗粒产品是否构成知名商品

　　认定一种商品是否构成知名商品需要考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。星群药业公司和星群滋补营养品厂自1980年就开始生产和销售夏桑菊颗粒产品，并长期、大量地在广东省和省内地区媒体上以多种方式进行了广告宣传，该产品先后获得过广州名牌产品、中国中药名牌产品、广东省名牌产品等多个奖项，销售到广州、深圳、韶关、哈尔滨、广西等多个地区并被销往海外多个国家和地区，在行业和社会上为相关公众所知悉，具有较高的市场知名度。原审判决认定该商品构成知名商品并无不当。

　　本院已经指出，商标的使用与商品的知名度并无必然联系。即使某种商标并不知名，也不意味着使用该商标的产品就必定不是知名商品。申请再审人关于离开具体的商标品牌就无所谓商品是否知名、星群药业公司的“GPC”图形商标和“群健”商标不是知名商标，因而使用该商标的夏桑菊颗粒不是知名商品的申请再审理由不能成立。原审法院在认定星群药业公司和星群滋补营养品厂的夏桑菊颗粒产品是知名商品时，考虑了该商品的销售时间、销售区域、销售额以及广告宣传的持续时间、地域等因素，并非基于星群药业公司的“群星”商标是知名商标而认定其“GPC”商标是知名商标，并继而认定其夏桑菊颗粒产品属于知名商品。申请再审人的相关申请再审理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　（三）星群药业公司和星群滋补营养品厂的夏桑菊颗粒产品的装潢是否构成知名商品的特有装潢

　　具有区别商品来源的显著特征的商品装潢，应认为是特有装潢。本案星群药业公司和星群滋补营养品厂的夏桑菊颗粒产品的装潢设计自1999年以来一直沿用至本案诉讼之时，期间虽有细微变化，但是整体设计形象维持不变。该产品装潢由产品包装袋右上角的桑叶图案、中间的“夏桑菊颗粒”文字以及下方的夏枯草、桑叶、菊花图案相呼应组成，整体为浅黄绿色，由上下较深向中间较浅过渡，构成一个完整的装潢图案。该装潢图案特征明显，起到了区别商品来源的作用。由于星群药业公司和星群滋补营养品厂主张权利的特有装潢是由不同部分组合而成的整体装潢图案，其各个组成部分是否单独构成特有装潢以及是否侵犯他人商标权与本案无直接关联。尽管该装潢图案下方的夏枯草、桑叶、菊花为天然物种的图案，但该图案的选择、色彩的使用以及排列方式等具有独特性。同时，被申请人对涉案装潢图案中右上角的叶片图案拥有注册商标专用权，申请再审人提供的证据不能证明该图案侵犯了他人商标权。原审法院认定被申请人的夏桑菊颗粒产品的装潢构成知名商品的特有装潢并无不当，申请再审人关于被申请人的夏桑菊颗粒产品不存在特有装潢的申请再审理由不能成立。

　　（四）星群药业公司和星群滋补营养品厂的“夏桑菊颗粒”产品的装潢与被控侵权的装潢是否构成相同或近似

　　申请再审人主张其被控侵权的产品装潢与被申请人星群药业公司、星群滋补营养品厂的“夏桑菊颗粒”产品的装潢在所用商标、叶片形状、中间的圆形标识、飘带文字、OTC标识、菊花的颜色、背面的功能说明等方面存在差别。但是两者对比即可发现，这些差异都是细微差别，在隔离观察的情况下不足以使相关公众将两者从整体视觉形象上区别开来，应认为是近似装潢。原审判决并未回避申请再审人主张的上述差异，而是认为这些差异不影响两者整体上的相似。申请再审人关于原审判决回避其辩论意见，违反司法公平原则的申请再审理由，没有事实依据，本院不予支持。

　　（五）本案被控侵权产品是否会导致相关公众对商品的来源产生误认

　　尽管被申请人星群药业公司和星群滋补营养品厂的夏桑菊颗粒产品属于药品，申请再审人星群食品饮料公司和康奇力公司的夏桑菊颗粒产品属于食品，但是夏桑菊颗粒是药食同源的商品，既可以作为药品，又可以作为食品；既可以在药品批准文号下进行生产，也可以在食品卫生许可证下进行生产。两种产品的用途虽不尽相同，但功能相同，且两种产品的相关公众在很大程度上是重合的。因此，申请再审人的夏桑菊颗粒产品与被申请人的夏桑菊颗粒产品属于近似商品。在两者的装潢近似的情况下，足以使相关公众对两者的来源发生混淆，进而造成误认。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。由于再审申请人的产品装潢与被申请人的产品装潢近似，而且星群食品饮料公司的字号与星群药业公司的字号相同，即使两者的产品不在同一场所销售，也足以使相关公众认为两者之间具有特定联系。申请再审人关于药品与食品的销售场所不同，不会使消费者产生混淆的申请再审理由不能成立。

　　（六）知名商品的特有装潢的保护是否存在期限限制

　　知名商品的特有装潢因其具有区别商品来源的作用而受到禁止造成混淆的保护。我国反不正当竞争法并未对知名商品的特有装潢的保护设定期限限制。只要该商品在侵权行为发生时属于知名商品，其装潢具有区别商品来源的显著特征，就应受到制止不正当竞争的保护。申请再审人关于产品装潢使用超过10年即不应受到保护的理由没有法律依据。还应说明的是，被申请人星群药业公司和星群滋补营养品厂提交的广州市食品标签认可合格证（编号：440100-2445）可以证明，其主张权利的夏桑菊颗粒产品的装潢设计自1999年才开始使用。申请再审人关于被申请人的本案产品装潢自1995年开始使用且使用超过10年的主张亦没有事实依据，本院不予支持。

　　综上，申请再审人星群食品饮料公司和康奇力公司关于原审判决偏离了客观事实和适用法律错误的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

　　驳回申请再审人广东星群食品饮料有限公司、广东康奇力药业有限公司的再审申请。

　　审  判  长   郃中林

　　代理审判员   王艳芳

　　代理审判员   李  剑

　　二〇〇九 年 九 月二十四日

　　书  记  员   张  博