关于执行程序中参与分配制度的调研

作者：周海浪

参与分配制度，是执行竞合的典型范例。由于我国程序法发展较为缓慢，《强制执行法》迟迟不能出台，这一重要制度在立法上一直处于“真空状态”。虽然最高院出台了两个司法解释对该问题进行了“粗线条”的制度搭建，但从实践中反映的问题来看，争议不断，操作混乱，致使该制度尚未形成较为统一的认识。课题组成员通过紧密结合基层司法实践，认证梳理现行参与分配制度所存在的问题，并初步构建起完善参与分配制度的操作雏形及对其未来发展的合理化建议。我们希望，这些努力能够为执行程序的逐步完善，略尽绵薄之力。
一、存在未必合理：现行参与分配制度的审视与反思

罗马法学家保罗曾在《论告示》第59编指出：“当债权人中的一人要求控制债务人的财产时，人们问：是否只有提出了要求的人才能够占有此财产？当只有一个人提出要求并且得到裁判官允许时，这是否使所有债权人均有了占有财产的可能性？确切地说，在裁判官允许占有之后，这不被看作是对提出要求者的允许，而被视为允许所有债权人占有财物。”[ ]这应该是参与分配制度最早的思想雏形。这一制度发展至今，基本上已在加拿大、法国、意大利、日本等国家中予以确立。而在我国，参与分配制度尽管存在于司法之中，但有众多不合理之处，主要表现在制度规定与适用条件两个方面。

（一）制度规定：立法缺失、司法乏力

制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成，在无数人的历史活动中形成。[ ]但自民诉法施行以来，参与分配这一制度居然不能在任何法律文本中觅得踪迹，只能徘徊在司法制度的边界之中[ ],如此重要的制度，竟然在法律之上“无名无份”，不免让人匪夷所思。我国没有独立的《强制执行法》，所有的问题都规定在《民事诉讼法》之中，辅之以最高院司法解释加以调整。这一现实对日后发展的可能影响便是，“司法先行、立法确认”的模式的树立。尽管司法实践确实提供了许多鲜活的素材，也施行了许多值得称赞的制度，但作为建设法治国家的中国而言，仅凭最高院司法解释处理问题的模式，不是长久之计，也易成为遭受外人无端指责的话柄，虽然他们不一定了解中国的实情。

尽管最高院出台了两个司法解释，对参与分配进行了宏观上的规定，但受“宜粗不宜细”观念的影响，导致司法解释的现实可行性与执行力均举步维艰，司法界试图通过“司法先行”进而达到“立法确认”的初衷也大打折扣。这也是参与分配制度在立法之上缺失的重要成因之一。另一方面，两个司法解释一个是在92年出台（民诉法意见），一个产生于98年（执行规定），十多年来未曾对此进行修改，也未有新的意见对实践中参与分配所出现的新问题进行有效的归纳总结与对策调整，导致实践中各地法院做法不一、比较混乱。现有司法解释规定，已经无法满足司法实践的需求，出现乏力的状态。

（二）适用条件：简陋、冲突……

结合司法解释的规定，许多人都据此总结了适用参与分配的条件（或称构成要件），从这些观点上看，与其说是条件，毋宁理解为仅仅是对司法解释条文的“文义解剖”，没有任何创新与价值，且其中存在的问题着实不少：

一是参与分配的适用条件过于简陋。从制度整体来看，判断某种情形是否能适用参与分配，正如判断某一行为是否构成犯罪一般，依据的是总则与分则的共同规定。如果假设现有的几个条文就是参与分配制度的全部（事实上，确实也是），那么其关于参与分配的适用条件的价值，如同等同于制度的总则，是贯穿于参与分配制度始终，指导在不同情形之下，适用参与分配的原则性、总括性的观点。但现有的参与分配适用条件如此简陋，缺失了诸如立法取向、基本原则等最基本、最起码的问题，绝不能达到其本应有的制度价值。

适用条件的简陋，导致的必然结果就是理解上的分歧。“歧义”本身就是成文法的胎记，从成文法出现的第一天，歧义就伴随于此。参与分配制度当然也会不落俗套地陷入这一困境，比如“已经取得金钱债权执行依据”的规定，是否要求执行依据必须生效？“主要财产”如何判断？这些都是在理论上没有一个统一的认识，在实践中困扰执行人员的基本问题。

二是参与分配的适用条件存在冲突。本来，就只有两个司法解释对参与分配进行规定，而这两个司法解释本身之间还存在冲突，最直接的表现即是债权人申请参与分配时，对是否取得执行依据的要求不同：92年的规定是“已经取得执行依据或者已经起诉”，98年的规定是“已经取得执行依据”。对此，可以有两种理解，一种是认为98年的规定并未限制“已经起诉，尚未取得执行依据”这种情形，另一种则是与之相反。前一种理解，更多的体现了适用条件的歧义性，后一种理解则是表征了适用条件本身所存在的冲突性。

另一方面，98年的规定中写明“本院以前作出的司法解释与本规定有抵触的，以本规定为准。本规定未尽事宜，按照以前的规定办理。”对于上述问题，我们是理解为“有抵触”而按照98年的规定执行？还是认为“已经起诉”这一情形属于98年的规定的“未尽事宜”而适用92年的规定呢？

二、问题不可回避：现行参与分配制度的主要争议点

前面从宏观上对现行参与分配制度中的一些问题进行了审视与反思，落实到制度内的具体问题，仍旧存在许多值得关注的地方，也就是现行参与分配制度的主要争议点，而这些也是我们在完善参与分配制度的过程中所不可回避的问题。

（一）参与分配的基本价值取向究竟采取哪种理念？

纵观世界各国立法例，关于参与分配的基本价值取向主要有三种理念：优先主义（质权主义）、平等主义（分配主义）、团体主义（折中主义）。

优先主义是指存在无法定优先权之数债权人，而债务人财产不足清偿的情况下，对债务人之财产先申请查封（包括保全程序）的债权人，享有优先受偿的权利。[ ]此种理念主要源于日耳曼法，其法谚有云：“先向法院申请者，其权利优先。”

平等主义是指对于债务人之财产所得金额，他债权人得于执行程序终结前参与分配，按各债权人债权数额之比例，平均受偿。先申请查封之债权人，如无法定优先权，不能享受优先受偿之权利。[ ]此种理念，严格恪守债权平等主义的基本理念，与前文谈及罗马法关于参与分配制度雏形的构建一脉相承。

团体主义是指债务人财产不足清偿债权时，申请执行之债权人于在一定期限内参与分配之债权人，成为一团体，得依债权比例，平均受偿，并对该期限以后参与分配之债权人有优先受偿权。[ ]此种理念，主要批判优先主义违反“债务人之总财产为债权人之共同担保”的原则，并试图克服平等主义无限制地扩展参与分配的时间点，而采取的一种折中观念。

（二）参与分配的适用是否应限制在“金钱债权”的范畴内？

98年的《执行规定》要求申请参与分配的债权人所取得的执行依据属于“金钱债权”的范畴。这一要求主要是考虑到参与分配时按债权比例进行分配，如果是金钱债权便于分割，即能够较为明晰地计算出应分数额（92年的《民诉法意见》并未对此进行限制）。有学者就认为：“因为只有金钱债权才具有同质性，可以经由一般等价物的货币为清偿，也只有在金钱债权时，财产的查封、变卖、强制管理、受偿等这一货币化过程才有实质意义。”[ ]

（三）申请人的范围是否应包括“已经起诉”的债权人？

首先，我们不能仅仅依据《执行规定》第90条而将“已经起诉，尚未取得执行依据”的债权人拒之门外，因为《执行规定》同时规定了：首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。言下之意，如果某一债权人尚未取得执行依据，但其申请了诉讼保全[ ]，则允许其参与分配。虽然这种情形，只具有“理论上的可能性”，在实践中几乎不会发生，但可以作为支持已经起诉的债权人加入参与分配行列的重要依据之一。

其次，我们必须认真考察限制未取得执行依据的债权人参与分配的理由：执行程序是为取得执行依据的债权人设计的，程序启动的前提是债权人取得执行依据。没有取得执行依据的债权人没有资格参加到执行程序中来主张权利。如果这类人参加进来，必将给执行程序增加额外负担，是执行程序进行延缓，降低程序的效率，对先申请执行的债权人不公平。[ ]

（四）纠结：是参与分配，还是申请破产？

1.企业法人适用参与分配的合理性怀疑

从《执行规定》第89、90两个条文中，我们可以推导出这样一个结论，即：被执行人为企业法人的，不适用参与分配。但《执行规定》第96条又指出：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定９０条至９５条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”据此，应该以“原则与例外”的眼光看待企业法人适用参与分配这一问题，但结合《破产法》的要求，无疑将使“被执行人为企业法人适用参与分配”的合理性受到质疑：这种“例外”是否能够成立？

2.参与分配与申请破产的杂糅

上述质疑，造成的最直接恶果即是参与分配程序与破产程序的杂糅。由于只有“企业法人”才具有破产能力，所以我国破产法采取的是“有限破产主义”，在这一格局之下，“参与分配制度是作为有限破产制度的副产品而出现的，其通过与破产制度的分化配合实现平等清偿债权的目的，在本质上扮演着准破产程序的角色。”[ ]由于破产程序成本高、准入门槛高、效率低，执行程序效率高、门槛低、成本低，越来越多的破产案件通过执行程序予以解决。[ ]执行程序（特别是参与分配）在一定程度上篡夺了破产程序的地位，损毁了破产程序本应具有的机能，两者逐渐背离了制度创始之初的价值定位（简单讲，执行针对个体性案件，破产针对“群体性”案件）并呈现一种杂糅的状况。

三、思路决定出路：完善参与分配制度的主要着力点

（一）着力于参与分配价值取向的确立：从团体主义逐步向优先主义过渡。

从学理上讲，虽然执行平等主义同执行制度一起滥觞于罗马法，而且从立法例上看，法国法系国家和日本以及我国台湾地区等仍然推行执行平等主义，但从发展趋势上看，执行优先主义无疑代表着未来的方向。[ ]此外，推行优先主义，无疑将造成这样一个局面，即：执行查封（含诉讼保全）将直接赋予普通债权以优先权的性质，这与优先权的传统理论是否违背还有待探讨。从实践上看，参与分配大多出现在经营状况不良的企业以及一些习惯于到处欠账的自然人之中，推行优先主义将导致其他债权人的债权无法完全清偿，这些债权人必定会通过其他途径例如信访，试图扭转最后的结局，而这种状况在基层司法实践中已经司空见惯，给执行工作造成阻碍，故而在中国社会现状下，立即推行优先主义（特别是在基层），条件尚不成熟。从长远来看，随着法制教育逐步深入，公民关于法律事务的“防范心理”更加成熟，维权意识逐步扩增，参与分配的状况将会因担保物权等规则的广泛适用而逐步减少，故而确立优先主义是可行的，也是符合未来中国的发展趋势。据此，我们应该从参与分配制度的价值取向上予以着力，逐步从团体主义过渡到优先主义。

（二）着力于参与分配适用条件的明晰化：可度量的债权与已认可的资格。

可度量的债权，意指可以以货币进行有效衡量的债权。《执行规定》中只是笼统地提出了“金钱债权”的要求，似乎排除了诸如履行一定行为等债权，但实务中一般认为，“物的交付请求与完成行为的请求在执行中转变为金钱债权执行时，也可适用参与分配。”[ ]当申请交付特定物时，如若该物确已不存在，或是被执行人因客观原因无法完成交付，法院可裁定折价赔偿；对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成。两种情形最终都能转化为金钱债权的范畴，从而纳入参与分配的体系之中。

已认可的资格，意指债权人申请参与分配时对执行依据的掌握状况。从现有规定看，只认可已经取得执行依据的债权，文义上排除了“已经起诉，尚未取得执行依据”的债权人。但实务中，由于参与分配发生的情形具有特殊性，被执行人涉及的债权人“背景复杂、情绪激动”，加之“信访不信法”这一尴尬局面的存在，许多法院都会从维护稳定的角度，对“已经起诉，尚未取得执行依据”的债权预留相应份额或准许其参与分配，有的是足额登记债权，有的是按照一定比例登记。实践中许多法院的做法是：在允许已经起诉的债权人参与分配的前提下保留其份额，待其取得执行依据时，按生效法律文书确定的债权数额再确定分配额予以清偿；保留份额多于分配数额的，多余部分向所有债权人分配，保留份额少于分配数额的，不再予以分配。[ ]我们认为，在坚持已经取得执行依据的债权人可以参与分配的前提下，应该对“资格”有所扩展，例如可以借鉴加拿大安大略省的“债权人救济法”规定，建立一项证书程序制度（certificate procedure），没有取得判决的债权人可以据此向法院提交“债务宣誓书（誓章）”，由此通过一个速决程序取得“债权证书”。[ ]实践中，许多法院已经建立“速裁程序”，通过该程序从而取得执行依据已经成为可能，且成本低、效率高，故而有必要肯定该做法。

（三）着力于参与分配制度定位的精确化：破产的归破产，执行的归执行。

受“有限破产主义”的制约，加之破产自身无法克服的一些缺陷，使得众多债权人通过经济成本的初步预算，选择一条与破产不同的道路——申请执行。这无疑将造成破产与执行在外观上出现“杂糅”的状态，进而使得参与分配制度的功能定位越发模糊。我们认为，有必要厘清破产与执行的关系，避免一些“先天不足”的案件由破产程序转入执行程序，无形之中造成“执行难”。

首先，必须对 “参与分配”制度进行准确的价值定位。前文已述，目前我国的参与分配制度属于当前破产体制下的“副产品”，是为弥补破产法适用主体上的局限，为解决具有多数债权人的非法人民事主体的“资不抵债”问题而由最高人民法院以司法解释的形式确立的一项制度。[ ]它的存在及其机能更多地属于破产程序的机能，而非绝对意义上的执行程序。

其次，必须对破产、参与分配的发展趋势进行合理预判。破产与执行的这种机能区分可以归纳为两种模式：A：执行+一般破产；B：执行+有限破产+参与分配。……我国实行的是B模式。从国际破产立法主义的发展趋势看，从商人破产主义向一般破产主义转变已成为许多国家的共同选择。所以，从整体上，参与分配制度必将为一般破产所取代而最终走向消亡，也就是说，从B模式向A模式转化，最终由A模式一统天下。[ ]

据此，我们可以得出以下几点结论及建议：

一是对现有参与分配制度进行“小修小补”，重点在于明确两个方面的问题：（1）参与分配制度应坚持的价值定位——优先主义、平等主义、团体主义——究竟采取何种价值取向（我们倾向于逐步向优先主义过渡）。（2）明确参与分配的适用条件，即对“金钱债权”涵义的明晰化和适用“速裁程序”取得的新的执行依据，予以认可。

二是扩大、强化《执行规定》第89条的适用，严把执行案件进口关，将应该适用企业法人破产还债程序的情形纳入破产程序，形成“破产的归破产，执行的归执行”的基本格局。

三是坚持立法与实践良性互动的理念，依据对破产、参与分配的发展趋势进行的合理预判，逐步引入“职权宣告破产”模式，并向一般破产主义倾斜，将“参与分配”这个“副产品”逐步吸收到破产程序之中，最终实现“执行程序”与“破产程序”两条腿走路的目标。

 
原文出处：http://cqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=65040