审判长、审判员：
浙江震瓯律师事务所接受本案被告永嘉县东泰鞋业有限公司的委托，依法由我担任其在本案中的一审代理人。根据当事人双方的举证情况及本案庭审调查的情况，以及相关法律的规定，本代理人认为，被告生产、销售被控侵权产品的行为不构成对原告专利权的侵犯。现将具体理由分述如下：
一、从普通消费者的角度考察，被控侵权产品与诉争外观设计专利属于不同类的产品，二者并不具有外观上的可比性，前者不可能构成对后者的侵权。
专利侵权判定中进行比对时，应将被控产品与诉争专利进行对比。根据原告的诉称，原告主张的是被告生产的“坡跟塑胶鞋”侵犯其外观设计专利，故本案的被控侵权产品系“坡跟塑胶鞋”而并非该鞋中所含的坡跟，因此，在侵权判定时，应将被告生产的“坡跟塑胶鞋”与原告的外观专利进行对比，而不能将被控产品中的坡跟拆出与诉争外观设计专利进行对比。本代理人认为，根据普通消费者的眼光，坡跟塑胶鞋是具有穿着功能的鞋，而诉争专利是不具有穿着功能的插跟，前者系生活资料，后者系生产资料，明显属于非同类产品，因此不具有外观上的可比性。而且，如果硬要对比的话，二者也显然具有不一样的外观。
二、本案被控侵权产品所用之坡跟的形状、图案或色彩，在被控侵权产品的正常使用过程中，无法为普通消费者所感知，因此不属于《专利法》规定的外观设计的范畴，不落入诉争专利外观设计的保护范围，不构成对诉争专利的侵权。
根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款和《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。由此可见，外观设计专利的保护范围应当从以下三个方面来确定：一，一件外观设计只能在一定的产品范围内受到保护。二，外观设计的形状、图案、色彩及其组合，即这三项要素的结合而使消费者产生的总体印象；三，应是人们的视觉可以看见的产品外观部分，即人们的视觉可见的产品的富于美感的外观。实行外观设计专利制度的目的是保护工业产品的富有美感的外观，制止未经权利人许可的复制或者仿制其产品外观的行为，鼓励创新设计。而外观设计的价值，在于通过富有美感的产品外观给人们带来美的享受，激发消费者的购买欲，提高产品的竞争力。因此，在产品的正常使用过程中看不见的部件的形状、图案、色彩等特征，不属于外观设计专利的保护范围。本案争议的被控侵权产品中的坡跟是安装在被控侵权产品“坡跟鞋”中的一个结构部件，消费者在正常使用过程中看不见其外观，不会产生对于“坡跟”的视觉上的美感，因此，该“坡跟”的外观设计对于该坡跟鞋的生产者和消费者都没有任何意义，其外观设计不应受专利法的保护。
我国目前已经生效的外观设计专利判例，也充分反映了有关法院（特别是最高人民法院）关于不显见外观设计不予进行专利保护的倾向性意见，即“产品内部结构形状以及该产品的技术功能所决定的外表形状，不属于外观设计专利所保护的内容”：
（1）广东省高级人民法院审理的顺德市顾地防火塑料异型材厂与顺德市龙江镇港丰电器厂外观设计专利权侵权纠纷上诉案[1996粤知终字第11号]。
该案中，涉案的外观设计是电线套管的槽体、底座和槽盖、上盖的扣合设计。二审法院在推翻一审法院做出的侵权判定中提出：“本案所涉的外观设计，难以用专利权给予保护，原因是电线套管的外观实是一长方形管体，是非常普遍使用的形状，不应当认定有新颖性，而其管座和管盖的扣合部位的结构，应当是内部的形状结构，不属于外观设计的范畴，因而也不是外观设计专利保护的内容，不应当给以保护。”为慎重起见，该院就此观点请示了最高人民法院。最高人民法院答复 [最高人民法院（知识产权庭）函法知（1997）13号] 时说：一、产品外观设计专利申请是否应当授予专利权，应当由国家专利局或者专利复审委员会决定，而不应由法院在侵权诉讼中审查判定；二、法院在审理外观设计专利侵权纠纷中应当依照专利法的规定确定专利权的保护范围，专利法所保护的产品外观设计专利权的内容应当是表示在图片或者照片上的该外观设计产品的外表的形状、图案、色彩或者其组合所作出的富有美感的新设计部分，在专利申请日前该产品已有的外表形状，该产品的内部结构形状以及该产品的技术功能所决定的外表形状，不属于外观设计专利所保护的内容。此答复明确了两个极其重要的观点：其一、是否应当授权专利权，属于国家专利局或专利复审委审查，不应由法院审查；其二、人民法院在审查外观设计专利侵权纠纷时，应当根据专利法的规定确定专利权的保护范围，将不属于外观专利保护范围的内部结构形状及该产品的技术功能所决定的外表形状排除出专利保护的范围。广东省高级人民法院根据此答复做出了上诉人（即原审被告）不侵权的判定。（参见邱文宽：《不显见外观设计的专利保护》）。
（2）广东省高级人民法院审理的顺德市桂洲镇海尾飞龙五金塑料厂、池斌诉吴丽芳外观专利侵权纠纷上诉案[2000粤高法知终字第54号案]。
该案中，涉案的外观设计是一种安装在打火机里面的“打火机出气阀底座密封圈”。二审法院在推翻一审判决时，根据当时《专利法》第五十九条第二款及《专利法实施细则》第二条第三款的规定认为：本案争议的“打火机出气阀底座密封圈”是安装在打火机里面的一个部件，消费者在正常使用过程中根据看不见其外观，其外观设计不应受专利法的保护。如果说该密封圈能单独出售，其购买者也只是打火机的生产者，而生产者关心的也只会是该密封圈的性能和价格，不会是该密封圈的外观，因为该密封圈的外观对于打火机的消费者没有意义，对生产者也就没有意义。因此，该院认为上诉人（原审原告）不侵权。（参见邱文宽主编：《广东知识产权案例精选》第182－185页）。
（3）温州市中级人民法院审理的温州三星密码箱厂诉温州市伊德箱包有限公司外观设计专利侵权纠纷案[（2003）温民三初字第52号]。
该案中，温州市中级人民法院在陈述侵权判定的思路时说：“由于被控侵权型材作为一部件，存在于箱包成品中，故其普通消费者应为购买箱包的人。对于购买箱包的消费者而言，他们所看到的被控侵权型材是在箱包中存在的形态，其与专利型材产品作为独立产品时的外观形态显然是不同的。综合上述认定，本案进行侵权判断时，应以购买箱包的普通消费者的审美观察能力及其所观察到的被控侵权型材在箱包中存在的外观形态为准，与本案外观专利产品在专利授权公报的图片上所表示的外部形态，结合要部进行整体观察，并综合判断。依照《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款的规定，外观设计是对产品形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。既然是富有美感的外观新设计，至少是普通消费者在正常使用中能够看见的，如果消费者在正常使用中看不到或者不显见，就不存在外观性和美感，不应视为落入外观设计专利权的保护范围。”最后，温州中院认为：“（被控侵权的）箱包在普通消费者购买时和正常使用中，与专利设计相对应的型材横截面（包括左右视图）并不显露，主视面、后视面、俯视面和仰视面均不完整显露。”因此，判定被告不侵权。（参见温州市中级人民法院（2003）温民三初字第52号民事判决书）
本代理人认为，上述三个案例及最高院的答复精神与人民法院目前普通采用的在面对“专利丧失新颖性而无效”的答辩及“公知技术抗辩”时所持的“一分为二”的态度是相符的，即人民法院在专利侵权纠纷案件的审判过程中不直接审查专利权授予的有效性，而在具体案件的审理时，仍应主动依照专利法的规定确定专利保护范围，将依法不受专利法保护的内容排除出专利保护范围，以确保专利权人行使专利权时不损害到公众的利益。这一点，也是《宪法》第五十一条的规定的题中之意。
三、被告在被控侵权产品中使用的坡跟外观系公知的外观设计方案，任何人使用该种公知的外观设计均不构成对他人专利权的侵犯，无需承担侵权责任。
本代理人认为，被告提供的证据可以组成五条相对独立然而又相互印证的完整的证据链，足以证明其在被控产品中所用坡跟的外观设计方案系公知设计：
1、根据被告方提供的第一组证据，即永嘉县乌牛东瓯鞋厂股东会决议、乌牛东瓯鞋厂入库凭单、浙江省永嘉县货物销售统一发票（乌牛东瓯鞋厂）、证人黄绍吉的证言、证人郑胜洁的证据以及证人郑胜洁提供的乌牛东瓯鞋厂生产的两只坡跟鞋实物，可以证明乌牛东瓯鞋厂在90年代从黄绍吉等人处进购与本案被控侵权产品所含坡跟具有相同外观的“塑料干”用于生产坡跟鞋并销售给相关客户的事实，东瓯鞋厂销售作为实物证据的坡跟鞋的时间可以确定为1992年至1997年间，其坡跟外观通过拆分鞋样进行比对，与被控产品所含坡跟的外观相同。
2、根据被告方的第二组证据，即浙质检（Q2）字第91-0035号《检验报告》、《永嘉县乌牛鞋厂坡跟女鞋工资定额申议表》、乌牛鞋厂的工商变更登记材料、《永嘉县乌牛鞋厂发货结算表》、《金丰鞋业有限公司订货单》、永嘉县金丰鞋业有限公司开具给陈秀兰的发票、陈秀兰的证言、陈秀兰提供的标记有“乌牛鞋厂”的两只坡跟鞋实物，可以证明永嘉县金丰鞋业有限公司（前永嘉县乌牛鞋厂）曾于2004年向陈秀兰销售过各种不同型号、款项的坡跟鞋若干（其中包括陈秀兰在本案中提供的米黄、红格两只鞋在内）。通过对比，可以证明前述坡跟鞋实物所包含的坡跟的外观特征与被控产品所含的坡跟的外观相同；该组证据有“买方陈述－卖方陈述－销售货物的凭证－实物”构成完整环节的证据链，其实物鞋的销售时间可以准确确定为2002－2004年间，并且经过拆分对比，其所含坡跟外观与被控产品所含坡跟的外观相同，可以作为公知设计对比的最完整的证据。
3、根据被告方的第三组证据，即万里鞋业公司的发货结算表、证人陈秀兰的证言及陈秀兰提供的白坡跟鞋实物，可以证明永嘉县万里鞋业有限公司在2004年生产、销售白坡跟鞋的事实，且该种白坡跟鞋所含坡跟的外观与本案被控产品所含坡跟的外观相同。
4、根据被告方的第四组证据，即永嘉县橡胶鞋五厂的产品目录表、该厂的两只护士鞋（其中一只印有“盛娇”商标）实物及该厂90年代所用之鞋盒、“盛娇”商标的查询信息及商标注册证，工商查询资料、温州贝龙鞋业有限公司的发票存根联以及温州贝龙鞋业的工商登记材料，证人陈长强的证言，可以共同证明原永嘉县橡胶鞋五厂及其与捷克华侨胡忠菊组建的温州盛娇鞋业有限公司（即温州贝龙鞋业有限公司）于诉争专利申请日前生产、销售坡跟鞋的事实，其提供的 “盛娇鞋”的生产时间可以准确确定为2002年前，其坡跟外观通过拆分鞋样进行比对，可以证实其生产的坡跟鞋所含坡跟的外观与本案被控产品所含的坡跟的外观相同。
5、黄绍吉、孙良光、陈长强的证言相互印证，结合原告提交的永嘉县橡胶鞋二厂的发票，还可以证明早在80年代末90年代初，梧田的黄绍吉、陈之山等人就已经开始生产、销售与本案被控产品所含坡跟外观相同的坡跟的事实，以及永嘉县乌牛鞋厂、乌牛东瓯鞋厂、永嘉县橡胶鞋五厂、永嘉县橡胶鞋一厂、永嘉县橡胶鞋二厂等企业及沙头、乌牛、瑞安等地的一些企业于90年代初使用该种坡跟开始生产坡跟鞋（护士鞋）的事实。
四、合议庭从永嘉县工商部门调取的证据，原、被告方对其内容均无异议，该证据反映，被告在坡跟鞋中所使用的坡跟系从他人处购得，被告本身没有生产坡跟的行为。
综上所述，本代理人认为：本案被控产品与诉争专利系不同类产品，二者的外观不具有可比性；被控产品中所含的坡跟系装在产品内部的结构部件，不具有显在的外观，不属于产品外观设计的范畴，依法不属于外观设计专利的保护范围，人民法院在确定诉争专利的保护范围时，应将其排除在外；被控侵权产品所含的坡跟即使作为独立产品，其外观也属公知的设计方案，任何人使用均不构成对他人的侵权；被告只有使用坡跟的行为，其坡跟系从他人处购得，被告本身没有生产坡跟的行为。因此，请求合议庭驳回原告的诉讼请求。
被告代理人：杨介寿
二OO六年八月二日
