审判长、审判员：
浙江震瓯律师事务所接受本案被告温州市中邦烟具制造有限公司（下称温州中邦公司）的委托，依法由我担任其在本案中的一审代理人。现根据本案事实及相关法律规定，发表代理意见如下：
一、本案符合中止诉讼的法定条件，依法应中止诉讼。
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条之规定，人民法院受理的侵犯实用新型纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，如不存在规定可以不中止诉讼的事由，人民法院应中止诉讼。由于温州中邦公司在答辩期内已经就诉争专利提起无效宣告请求，故本案符合中止诉讼的条件，应当中止诉讼。
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条，提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。《最高人民法院关于对出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示的答复》虽然指出检索报告不是原告起诉的必要条件，但该答复同时指出，“应当提交检索报告”意在强调从严把握，并明确“对于原告坚持不出具检索报告，且被告在答辩期间内提出宣告该项实用新型专利权无效的请求，如无其他可以不中止诉讼的情形，人民法院应当中止诉讼。”本案中，由于原告起诉没有提交检索报告，且温州中邦公司在答辩期内提出了无效宣告请求，原告又未提交检索报告等可以表明该实用新型专利不丧失新颖性或创造性的初步证据。据此，依照该《答复》的精神，本案亦应予以中止诉讼。
二、原告以彭如珍为被告尤其是以温州中邦和彭如珍为共同被告，不符合法律规定，其起诉程序不合法。
1、根据原告提交的公证书，其所购买的被控产品之一系购自广州市恒彬精品贸易有限公司。如上述公证属实，则适格被告应为该公司而非彭如珍。原告虽称该公司作为法人并不存在，但未就其主张提供证据予以证明，更未能证明广州市恒彬精品贸易有限公司和彭如珍之间的关系，故其以彭如珍为被告没有依据。而如果彭如珍不列入本案被告，则原告在广州中院起诉亦缺乏管辖权基础。
2、即使原告以彭如珍为被告适格，但原告方的证据不足以表明温州中邦与彭如珍存在共同侵权关系，其将温州中邦和彭如珍列为共同被告，不符合法律规定。
《民事诉讼法》第五十三条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”本案中，原告提交的公证书及公证书项下的物品只能证明原告从恒彬公司购买其中一些被控烟盒的事实，不能证明这些烟盒就是温州中邦公司生产、制造，更不能证明是由温州中邦提供给恒彬公司用以销售，因此，温州中邦公司与恒彬公司不存在合意、也不存在共同行为。而原告虽然主张从温州中邦公司进行证据保全的被控烟盒亦侵犯其专利权，但该烟具与恒彬公司亦不存在关联。因此，原告针对彭如珍的起诉和针对温州中邦公司的起诉，不是基于共同标的的诉讼，不具有合并起诉的基础。如原告对彭如珍和温州中邦分别起诉，则原告在广州中院起诉亦将因之而缺乏管辖权基础。
三、本案被控产品所采用的技术方案属于专利申请日前的公知技术。
1、相关材料表明亿鑫公司早在2004年即已公开了与涉案烟盒所采用的技术方案：
根据温州中邦公司提交的证据1（曾华林的专利申请材料）、证据2（亿鑫公司工商登记材料）、证据3（《中国打火机行业采购大全》2004年下）、证据4（亿鑫公司产品宣传册），可以证明温州市亿鑫烟具有限公司早在诉争专利申请日前，已经公开了与涉案烟盒有外的公知技术方案。其中：（1）曾华林的外观设计专利申请书所附使用状态参考图显示，该烟盒有通过转轴可翻转连接的盒体和盖体，盒体内有可容置香烟的腔体，转轴上有扭簧，扭簧上可转动连接有压片、压片横跨于腔体上方，使用状态图结合右视图，可表明该烟盒的盒体可通过卡紧装置扣合；同时，该种烟盒的盖体内亦有可容置香烟的凹腔，转轴上通过另一扭簧可转动连接另一压片、压片横跨于凹腔上方；使用状态图还反映盒体边缘开有一小口、有贯穿小口内外的带反钩的按钮；（2）《中国打火机行业采购大全》2004年下期中所载亿鑫公司的广告表明，亿鑫公司在2004年公开的打火机样品中，除包含前述曾华林申请外观设计的烟盒的全部特征，同时相关产品图片还反映了盖体周边内翻形成的折边；（3）亿鑫公司2004年的产品宣传册还反映其烟盒的扣紧装置的按钮是通过弹性性固定的。因此，上述证据足以表明，在本案诉争专利申请日前，与亿鑫公司及其股东曾华林已经公开了被控产品所采用的、被指控侵权的全部技术方案。上述技术方案应属于公知技术。在庭审及证据交换过程中，原告对于曾华林申请外观设计专利的时间及《中国打火机行业采购大全》2004年下期的真实性没有异议，因此，相关技术方案发布的时间点，双方亦不存在争议。
2、相关证据表明温州市南洋烟具有限公司在诉争专利申请日前已经公开了涉案烟盒所采用的技术方案：
温州中邦公司提交的证据5（《万邦信息广告》2003年10月刊）、证据6、7（《中国打火机行业采购大全》2003年上、下期）均表明，温州市南洋烟具有限公司曾在诉争专利申请日前公开了一种烟盒样品，上述烟盒具有以下的技术特征：烟盒有通过转轴可翻转连接的盒体和盖体，盒体内有可容置香烟的腔体，转轴上有扭簧，扭簧上可转动连接有压片、压片横跨于腔体上方，烟盒的盒体可通过卡紧装置扣合、盒体边缘开有一小口、卡紧装置包含盖体周边内翻所形成的折边和贯穿小口内外的带反钩的按钮，按扭在盒体内通过与盒体固联的弹性杆固定。上述技术特征完全揭示了诉争专利权利要求1、3的技术特征。而在上述技术特征的基础上，将烟盒的盖体制成凹腔用以容纳香烟及在转轴上增加一条扭簧和压片，是同领域普通技术人员无需经过创造性劳动就可联想到的技术方案。中邦公司提交的其它证据亦表明在诉争专利申请日前存在将盖体盖体制成凹腔用以容纳香烟及使用双扭簧、双压片的烟盒设计。因此，被控产品所采用的技术方案显然属于公知技术方案。
3、日本烟具协会在诉争专利申请日前的产品目录，已经公开了被控产品所采用的技术方案：
温州中邦公司提交的证据15－17，尤其是证据15即日本烟具协会1995年产品目录的第164页，公开了一种烟盒的技术方案，其技术特征如下：烟盒有通过转轴可翻转连接的盒体和盖体，盒体内有可容置香烟的腔体，转轴上有扭簧，扭簧上可转动连接有压片、压片横跨于腔体上方，烟盒的盒体可通过卡紧装置扣合；烟盒的盖体内有可容置香烟的凹腔，转轴上通过两根扭簧分别可转动连接两条压片、压片分虽横跨于盖体和盒体凹腔的上方；盒体边缘开有小口，卡紧装置包括盖体周边内翻形成的折边和贯穿小口内外的带反钩的按钮，按钮在盒体内通过与盒体固联的弹性杆固定。上述技术特征与被控侵权的技术方案完全吻合。
除上述三组证据外，温州中邦公司提交的其它证据也分别揭示了诉争专利申请日前与涉案烟盒有关的公知技术方案。以上事实表明，被控产品所采的技术方案，系诉争专利申请日前的公知技术方案，因此被控产品不构成对诉争专利的侵权。
四、即使被控产品被判定侵权，原告要求被告赔偿30万元亦无充分依据。
原告提交的公证书不能证明其从恒彬公司所购烟盒系温州中邦所生产和销售。而原告能够证明由温州中邦生产的烟盒只有证据保全所扣押的样品，但这些样品并未被证明用以出售，故不能证明温州中邦存在销售烟盒的行为。而且温州中邦公司系打火机生产企业而非烟盒生产企业，即使存在销售，其销售数量亦不可能很大，而原告亦无证据表明销售数量的情况。因此，本代理人认为，即使被控产品构成对诉争专利的侵权，原告所提30万元的赔偿金额显然也是过高的。
以上代理意见，供合议庭参考。
 
　　　　　　　　　　　　　　　温州中邦公司代理人
　　　　　　　　　　　　　　　　杨　介　寿
　　　　　　　　　　　　　　　二OO八年四月二十九日